[ 曾文遠 ]——(2012-12-27) / 已閱19814次
（二）完善村民會議或者代表會議制度，確保村民會議或村民代表大會發(fā)揮在村委會選舉中的監(jiān)督作用。
（三）增強罷免制度作為救濟的重要一環(huán)。罷免權本身就是村民選舉權的重要內(nèi)容。目前強化其真正作用的亟需工作是規(guī)定具體的罷免程序、將罷免的召集主體回歸村民自身、規(guī)范罷免的受理、候選人的增補等配套措施等。[9]
（四）明確村民選舉委員會在村委會選舉中的糾紛調(diào)解功能。因為村民選舉委員會具體負責村委會選舉的組織工作，其直接關涉村民選舉權之行使。[10]
平等村民主體之間因村民選舉權的糾紛的首要救濟途徑為村莊自治團體，具體執(zhí)行者為其組織機構原村民委員會、村民選舉委員會、村民會議或者村民代表大會等，但村莊自治團體對該類糾紛解決不力，則村民仍可尋求法律監(jiān)督機關之行政救濟甚至相應之司法救濟。
四、村民選舉權和村莊自治權對抗糾紛的救濟途徑
較之于具有村民選舉權的平等村民之間的對抗糾紛來說，村莊自治組織機構對村民選舉權之侵害而產(chǎn)生的糾紛和爭議更為普遍。這種對抗糾紛的性質(zhì)雖然仍發(fā)生在村莊自治團體內(nèi)部，但其業(yè)已涉及村莊團體組織機構所因選舉而獲取之自治行政權行使行為，故該類糾紛性質(zhì)直接為公權力侵害性質(zhì)。
公權力侵害造成的糾紛和爭議決不能再由公權力行使主體為救濟主體，因為根據(jù)自然公正的基本行政法治理念，任何人不得作為關涉自己案件的法官，故村莊自治團體內(nèi)部已經(jīng)難以再具備村民選舉權和村莊自治權對抗糾紛的救濟能力，此時必須由外部系統(tǒng)來實現(xiàn)相應之救濟。
地方自治法一方面是自治團體之自治權保障，但另一方面則是自治行政監(jiān)督法律制度。村民自治法也是如此，一方面，村莊具有管轄該區(qū)域團體內(nèi)部事務之自治行政權，但另一方面，該權力之行使須由外部國家行政主體的監(jiān)督，這是因為自治權的產(chǎn)生源于國家之傳來并由國家法律保障之。[11]自治監(jiān)督分為兩種，一種是法律監(jiān)督，一種是業(yè)務監(jiān)督。法律監(jiān)督主要是針對自治行政的合法性，不能以行政指令（命令）強制實施，因為自治團體之村莊與法律監(jiān)督機關之間為平等之公法主體關系；業(yè)務監(jiān)督不僅針對村民自治的合法性，也涉及到合理性即合目的性監(jiān)督。村民自治團體不僅執(zhí)行著自治范圍內(nèi)的行政任務，而且也會經(jīng)常承擔國家所委托執(zhí)行的行政任務，[12]這種執(zhí)行任務的雙重性決定著對村莊自治行政監(jiān)督存在法律監(jiān)督和業(yè)務監(jiān)督兩種形式。
根據(jù)村民選舉權的原始自治權來源的法理，村委會或者其他村莊自治機構組織村民行使選舉權進行村委會選舉當屬于村莊自治行政事務，是自治本身的固有行政任務，而非國家行政任務的委托執(zhí)行，因此，村民選舉權和村莊自治權對抗糾紛之救濟在直接尋求外部行政法律主體的監(jiān)督時，只能是法律監(jiān)督，而非指令性的業(yè)務監(jiān)督。這種法律監(jiān)督屬于行政救濟的范疇，關于該種救濟途徑使得糾紛得以解決的具體方式，筆者認為須有《村委會選舉法》予以明確的規(guī)定，而以下幾個方面則是需要不得不考慮的重點：
（一）原則上不得采取行政調(diào)解方式。所謂行政調(diào)解，乃指行政機關作為爭議斡旋者居間對平等主體當事人之間發(fā)生的糾紛進行調(diào)停。我們知道，村民選舉權和村莊自治權對抗糾紛并不屬于平等主體之間的糾紛，更主要的是村民選舉權的屬性并不是私權利，而是涉及社會公共利益的公權利，而公共利益是不可能被調(diào)解所能處分的。另外，行政調(diào)解所要求的合法性程度不是很高，其主要基礎在于當事人雙方的合意，如果村民選舉權和村莊自治權對抗糾紛采取行政調(diào)解的方式救濟，這就承認了可能在村莊自治團體和村民選舉權人在合意基礎上損害了公共利益的現(xiàn)象，這又恰恰違反了行政機關合法性監(jiān)督的本旨。
（二）行政裁決是村民選舉權和村莊自治權對抗糾紛有效的救濟途徑。行政裁決為行政機關作為法律保障的中間裁判人對特定糾紛予以救濟的行為。行政裁決制度下，行政機關將作為法律監(jiān)督主體，嚴格按照法律司法適用程序來審查所涉糾紛的合法性問題，這可以避免行政調(diào)解下可能存在的公共利益被出賣情形，而且行政裁決也是目前我國立法所明確規(guī)定以及村民自治實踐中所廣泛運用的救濟制度。[13]
（三）通過具體程序設計暢通行政裁決救濟渠道，提高其功效。這些程序性制度包括申請裁決之形式要求、具體裁決機關、裁決期限、裁決形式等內(nèi)容。
（四）對村民選舉權和村莊自治權對抗糾紛的救濟不能排除司法救濟的可能，但是司法救濟應當在國家行政機關法律監(jiān)督之后。
五、村莊自治權和國家法律監(jiān)督權對抗糾紛的解決
在我國村民自治的實踐中也經(jīng)常存在著國家機關特別是行政機關直接侵害村委會選舉的行為，這類行為主要涉及到這樣兩種情形：一是行政機關侵害村民選舉權主體（包括選民、候選人甚至當選人等）的行為；二是行政機關侵害村委會選舉活動開展的行為，這些行為在選舉發(fā)動、選民登記、候選人提名、精選、投票、唱票、計票、公布選舉結果等各個選舉環(huán)節(jié)均可能發(fā)生。這兩種情形的區(qū)別在于前者為侵害具體的個人，后者侵害的是自治團體整體，但無論是第一種情形還是第二種情形中的侵害行為，其實都可歸為行政機關的法律監(jiān)督權與村莊自治團體的自治權的對抗糾紛。原因在于，行政機關確實在村委會選舉中享有法律的監(jiān)督權，如果無對自治團體的法律監(jiān)督權，則應當將此類侵害行為視為一般主體對村民選舉權之侵害。
既然我國憲法和《村委會組織法》都明確村莊自治的法律地位而具有了法律保障的意義，這就意味著村莊自治團體自治權遭到侵害必然就會有法律救濟。但問題在于，國家特定行政機關雖然對村莊自治團體享有法律監(jiān)督權，但這并沒有賦予行政機關相對于村莊的法律優(yōu)越性的地位，故行政機關沒有對村莊向行政相對人那樣的指令權。其實這種情況涉及的是兩個獨立行政主體的關系，或者說村莊自治權和國家法律監(jiān)督權對抗糾紛在本質(zhì)上涉及的是兩種行政權力在村委會選舉事項上的權限爭議，這也就是理論上所說的機關爭議。
機關爭議和糾紛即為權力的爭議，故對該類糾紛的救濟當然不應該同于對權利之間或者權利和權力之間產(chǎn)生糾紛的救濟途徑。關于機關爭議的解決，理論上的爭論主要可以分為政治主義和法律主義兩種。政治主義認為，行政法律主體之間的權限分配事項具有高度政治性，本來就是由民主政治過程選舉的民意代表機關即代議機關通過立法予以確立的，因此由此產(chǎn)生的爭議和糾紛的救濟也應當由其負責解決。而法律主義認為機關權限劃分雖然通過政治過程得以確立，但業(yè)已由法律特別是組織法的形式固定下來了，因此相應的機關權限糾紛也就屬于法律問題，而對于法律問題最具權威的解決者當屬司法機關。[14]村莊自治權和國家法律監(jiān)督權對抗糾紛解決的分析也可以從這兩個方面出發(fā)。
根據(jù)政治主義的邏輯，村莊自治權和自治法律監(jiān)督權既然都源于我國人民代表大會常委會制定的《村委會組織法》的相應法律規(guī)范，那么二種權力產(chǎn)生之糾紛則理所當然地應當由人民代表大會系統(tǒng)予以救濟，這也是為什么在許多地方性法規(guī)或規(guī)章中縣人大常委會成為選舉糾紛救濟主體的緣由。但是，這兩種權力只是來源于中央級人大常委會的立法行為，如果非要尋求代議制機關作為救濟主題的話，那只能是中央級的代議制機關，可是這是嚴重不符合實際的。于是，我們只能將目光轉(zhuǎn)向法律主義的立場，將村莊自治權和國家法律監(jiān)督權的對抗糾紛視為法律問題，交由法律裁判機關處理。為此，筆者的建議是：
（一）排除行政救濟的可能性
行政救濟的客體一般為特定的民事糾紛和行政糾紛，其中行政糾紛為行政主體和行政相對人之間的紛爭，而村莊自治權和國家法律監(jiān)督權的對抗糾紛屬于權力紛爭，如果由行政機關作為此類糾紛救濟的主體，則有行政機關自行分配權力之嫌，這是絕對不符合現(xiàn)代法治國家理念中的法律保留原則的。
（二）村莊自治權和國家法律監(jiān)督權對抗糾紛救濟的司法模式
我國公法訴訟的種類目前只有行政訴訟，而行政訴訟受案范圍的基礎則是主觀公權利理論，即行政相對人必須有法律所直接保護的權利或者利益，該權利或者利益的直接義務人為特定的行政機關，而該行政機關有為或者不為侵害行政相對人該保護之權利或者利益時，行政相對人可以提起行政訴訟。[15]這種訴訟模式也成主觀訴訟，后現(xiàn)代社會行政糾紛之日益復雜化導致客觀訴訟之合法化，典型的客觀訴訟就是公益訴訟和機關訴訟。筆者認為，“國家一社會”的日益分化、國家的松動化是我國公共行政現(xiàn)代化進程中不爭的事實，其結果就是行政分散化，即行政任務由多元化的行政主體承擔，這些多元化的行政主體主要是地方自治團體、公務法人和國家行政機關，這些行政主體之間必然會在行政事務的管轄上發(fā)生糾紛，于是機關訴訟作為救濟途徑應運而生。因此，村莊自治權和國家法律監(jiān)督權對抗糾紛的救濟也可以借鑒機關訴訟的模式予以實現(xiàn)。
（三）機關訴訟必須以現(xiàn)有行政訴訟的改革為基礎。
當前行政訴訟制度一方面救濟面太窄，另一方面救濟實效不足，故對其進行大的變革勢在必行，有學者從體制自身的改革出發(fā)，建議設立行政法院，以重建司法權威。[16]如果這一改革方案能落到實處，這必然會為村莊自治權和國家法律監(jiān)督權對抗糾紛之救濟提供機關訴訟的契機，進而為糾紛救濟之實現(xiàn)奠定穩(wěn)靠的司法資源保證。
注釋:
[1]代表性的文獻，如詹成付主編：《村民選舉權利救濟機制研究》，北京：中國社會出版社2007年版；詹成付主編：《選舉權利與司法救濟》，北京：中國社會出版社2007年版；孫曉莉：《國家權力與村民權利的結合》，載《國家行政學院學報》2006年第4期；全志輝：《村委會選舉困境的形成和改進的方向》，載《鄉(xiāng)村中國觀察周刊》2007年8月29日。
[2][德]沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第3卷），高家偉譯，北京：商務印書館2007年版，第10 -13頁。
[3]美國著名法理學家博登海默認為，人類對秩序之需求的心理根源，“主要可以追溯至兩種欲望和沖動：第一，人具有反復在過去被認為是令人滿意的經(jīng)驗或安排的先見取向。……第二，乃是根植于人們在受到他人專橫待遇時所會產(chǎn)生的反感之中”，因此，秩序雖然“并不能自動提供某種預防壓制性統(tǒng)治形式的措施，但有助于人們處理人際關系，是消除人性與偏見的極端表現(xiàn)形式……”。參見[美]博登海默：《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社1999年版，第226 -229頁。
[4]在自由主義思想家看來，社會秩序有自發(fā)性和計劃性兩種，二者的社會哲學思想基礎分別為個人主義和集體主義。他們認為，“人類智識遠不足以領會復雜人類社會的所有細節(jié)，我們沒有充分的理由來細致入微地安排這樣一種頗使我們滿足于抽象規(guī)則的秩序”，因為，他們在地方治理上很自然地傾向于地方自治，他們的論點也就成為了地方自治最深刻的人性思想基拙。參見[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，北京：商務印書館2002年版，第160-195頁。
[5][德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社2000年版，第546 - 547頁。
[6][日]阿部照哉等編著：《憲法》（上冊），周宗憲譯，北京：中國政法大學出版社2006年版，第449 - 453頁；吳庚：《行政法之理論與實用》，北京：中國人民大學出版社2005年版，第116頁。
[7]有學者提出從實質(zhì)性標準來探討我國村委會的行政主體地位，他們指出，根據(jù)“公共職能”標準反思村委會的法定職能、村民法定地位以及國家公權力控制下的“國家代理人”角色三個反面，可以得出村委會具有行政主體法律地位的結論。參見章永樂、楊旭：《村民自治與個體權利救濟》，載沈巋主編：《誰還在行使權力：準政府組織個案研究》，北京：清華大學出版社2003年版。筆者認為，這種研究無疑是非常有意義而且是富有真知灼見的，但其仍然是囿于我國傳統(tǒng)行政主體理論的分析路徑，以行政訴訟被告定位作為行政主體分析的最終歸宿，這也是將行使行政權力的行政組織機構直接等同于行政主體的根源，因為按照真正法律主體的觀念，我國政府所屬部門是不能稱其為行政主體的，同樣，村委會也不能稱其為地方自治團體的。
[8]全志輝：《村民選舉權利救濟與村民自治的社會基礎建設》，載《江蘇社會科學》2004年第4期。
[9]胡健：《論村民自治中罷免制度的發(fā)展與完善》，載《華東師范大學學報》（哲學社會科學版）2006年第5期。
[10]村民選舉委員會是1998年《村委會組織法》第13條規(guī)定的村莊自治團體的機構，2010年《村委會組織法》修改時將其繼承并完善。現(xiàn)行《村委會組織法》第12條規(guī)定，“村民委員會的選舉，由村民選舉委員會主持。村民選舉委員會成員由村民會議或者各村民小組推選產(chǎn)生。村民選舉委員會由主任和委員組成，由村民會議、村民代表會議或者各村民小組會議推選產(chǎn)生。村民選舉委員會成員被提名為村民委員會成員候選人，應當退出村民選舉委員會。村民選舉委員會成員退出村民選舉委員會或者因其他原因出缺的，按照原推選結果依次遞補，也可以另行推選”
[11][德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社2000年版，第22章、第23章。
[12]村莊自治團體承擔國家委托之行政任務，主要由法律授權予以的委托和國家行政機關的委托兩種。法律授權的依據(jù)主要體現(xiàn)在《村委會組織法》中，如《村委會組織法》第37條規(guī)定，“……人民政府有關部門委托村民委員會開展工作需要經(jīng)費的，由委托部門承擔”；國家行政機關通過行政委托的事項則視相應國家行政機關的行政執(zhí)行能力是否能自行完成相應之行政任務，如確實存有村莊協(xié)助執(zhí)行，則適用行政法公務協(xié)助之法律制度。關于公務協(xié)助之法律制度，我國在擬將制定的《行政程序法》中將有體現(xiàn)。
[13]《村委會組織法》第17條明確規(guī)定，“以威脅、賄賂、偽造選票等不正當手段，妨害村民行使選舉權、被選舉權，破壞村民委員會選舉的行為，選民有權向鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會和人民政府或者縣級人民代表大會常務委員會和人民政府及其有關主管部門舉報，由鄉(xiāng)級或者縣級人民政府負責調(diào)查并依法處理。”另外，我國各省、直轄市、自治區(qū)出臺的《村委會組織法》實施辦法或者《村委會選舉條例》都規(guī)定了相類似由國家行政機關處理村委會選舉糾紛的內(nèi)容。
[14]本文的這種劃分，乃借鑒楊臨宏先生關于選舉爭議管轄機關的研究思路。參見楊臨宏：《選舉爭訴制度比較研究》，載《現(xiàn)代法學》1999年第3期。
[15]這種理論在大陸法系極為盛行，學界通說稱其為保護規(guī)范理論，其主要排除對公民反射利益之保護。
[16]相關文獻參見劉飛：《建立獨立的行政法院可為實現(xiàn)司法獨立之首要步驟—從德國行政法院之獨立性談起》，載《行政法學研究》2002年第3期；馬懷德：《行政審判體制重構與司法體制改革》，載《國家行政學院學報》2004年第1期。
出處:《云南大學學報法學版》2012年第1期第20至26頁
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