[ 闞鳳軍 ]——(2012-12-28) / 已閱9047次
一、 簡述
2012年 4月27日，中國境內自然人控制的中盛資源控股集團（以下簡稱“中盛資源控股”） 登陸香港聯交所主板市場，鑒于該中盛資源控股是通過組建合資公司、外商投資企業股東變更、境外換股等一些資本運作手段，最終實際控制中國境內的經營實體—山東興盛礦業有限責任公司，實現境內資產的轉移、規避國家六部委聯合頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》（業內稱之“10號文”），最終實現境外上市融資之目的。考慮到中國證券市場低迷、國內擬上市報批企業達到近900家，上市之路遙遙無期，特別是國家相關部門亦降低中國境內企業境外上市的門檻之際，仔細研讀該上市案例對于很多已排隊上市或擬上市的中國境內企業具有一定的借鑒和指引意義。
二、 中盛資源控股集團資本運作路線圖
1、 第一步——運營基礎公司：2010年11月15日，山東興盛股份公司通過股東之間股份轉讓并整體變更為山東興盛有限責任公司，股東為李運德（股權比例95%）和李庚和（股權比例5%）。2010年11月26日，山東省工商行政管理局頒發內資企業營業執照。
2、 第二步——李運德設立境外公司（境外架構搭建）：李運德2010年、2011年先后在境外成立Alliance Worldwide、 Ishine Mining、鴻發控股、中盛資源控股（開曼），其中中盛資源控股作為上市主體，最終形成李運德通過鴻發控股、中盛資源控股等中間公司控制Ishine Mining公司，完成境外上市主體架構的搭建。
3、 第三步——身份轉換（內資變外資）：朗偉國在2010 年12月通過實際控制的SMI 香港離岸公司從李運德和李庚和處收購其持有的山東興盛20%、5%股權。收購完成后，山東興盛由內資企業變更為中外合資企業，即李運德持有75%股權，SMI香港離岸公司持有25%股權。山東省商務廳在2011年1月7日批準股權轉讓，山東省工商行政管理局于2011年1月14日授予中外合資企業營業執照。
4、 境內股權權益轉移，中外合資公司變更外資企業：2011年2月20日，也就是在中外合資公司成立后的一個月，Ishine Mining與李運德簽訂股權轉讓協議，收購李運德持有的山東興盛75%的股權。最終，Ishine Mining持有山東東盛75%股權；SMI香港離岸公司持有25%股權。通過上述運作，山東興盛的股權全部轉為境外公司持有，完成合資公司向外資公司的轉換。
5、 境外還股，實現上市主體中盛資源控股控制境內經營實體山東興盛全部權益，完成境外上市架構的最終搭建。
三、 中盛資源控股資本運作的關鍵點——關聯并購
1、 李運德通過其控制的Ishine Mining與自己簽訂股權轉讓協議是否構成10號文11條第一款所規定的關聯并購？
四、 本分析依據的法律、法規
1、 2006年8月8日，六部委頒布《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十一條 境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。
當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。
2、 2008年12月，商務部外國投資管理司制定《外商投資準入管理指引手冊》五“關于并購的審批說明”
1) 并購適用對象
外國投資者購買境內非外商投資企業股東股權或認購公司增資，或外國投資者購買境內非外商投資企業資產并以該資產設立外商投資企業運營；或外國投資者設立外商投資企業協議購買境內非外商投資企業資產運營。
上述外商投資企業應界定為：外國投資者及外商投資性公司在我國境內依法設立并取得外商投資企業批準證書和營業執照的企業，不論外資比例是否達到25%。
已設立的外商投資企業中方向外方轉讓股權，不參照并購規定。不論中外方之間是否存在關聯關系，也不論外方是原有股東還是新進投資者。并購的標的公司只包括內資企業。但股份公司中方轉讓股權的，必須以持有該部分股權1年以上。
2) 關聯關系并購
境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，應報商務部審批。目前受理范圍僅限于境外公司為上市公司，或經批準在境外設立且已實際運行并以利潤返程投資的。
五、 本案分析
李運德將其所持有的山東東盛75%轉讓給其所控制的境外公司的行為是否構成關聯并購？
1) 根據商務部外國投資管理司制定《外商投資準入管理指引手冊》，10號文所指的公司是內資企業，外資公司不受該文的約束。故在山東東盛已變更為中外合資有限公司的情況下，李運德左手轉右手的轉讓行為應按照不構成關聯并購，不受10號文的約束，而是按照《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》變更股權變更手續即可。
2) 但問題的關鍵是10號文第十一條規定：A 境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批；B當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。
我們從李云德境內公司的變更、境外公司設立及后續一系列的資本運作過程的最終的結果是自然人將自己境內的資產轉移境外由其控制的上市主體名下，進而進行境外上市融資。這種運作行為是否構成“當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求”，如果按照常理及本人在2008年參與一些項目從同行所反饋的信息判斷，該行為如果說沒有直接構成關聯并購，至少也構成以其他方式規避前述要求（關聯并購須經商務部批準）。
3) 盡管如上述分析，相關運作存在規避關聯并購的嫌疑，那么山東省商務廳批復為何同意，是否事前已告知國家商務部并得到默許等，尚難揣測。
六、 本案的借鑒價值與提示
1、 如果山東興盛案例視為商務部默許或基于10號文法律理解不構成關聯并購這一結論成立，則未來境外民營企業的境外上市通路變寬，這有助于解決目前國內上市申請積壓成災之現狀。大量公司排隊公司及擬上市公司完全可以效仿山東興盛案例，提前搭建境外交易架構，再根據境外資本市場情況，通過境內公司的變更及境內權益的轉移，則機啟動香港或境外證券市場的IPO。
2、 鑒于上述案例并未得到商務部的明確認可，類似操作更大程度上取決于地方商務主管機構的認知及態度，故凡事擬進行類似操作的公司，需要提前與地方商務主管機構的溝通并獲得認可，方能實質啟動，切不可操之過急。
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