[ 魯春雅 ]——(2013-1-8) / 已閱13506次
（一）責任構成要件的復合性
在界定了網絡服務提供者的涵義后，還需要理清責任構成要件與免責條款的關系，只有這樣才能解決網絡服務提供者侵權的特殊性與一般法的關系。在這個問題上，不少著名學者采用了反對解釋的方法，將《侵權責任法》第三十六條網絡服務提供者的侵權責任歸納為通知規則和明知規則。如果網絡服務提供者只有一種可能的免責情況，那么這種反對解釋是成立的。而事實并非如此。《網絡傳播權條例》為不同類型的服務者規定了各種免責條款。網絡傳播權司法解釋多個條文也以復合的形式來描述網絡服務提供者侵權責任的構成要件。可見，解決構成要件與免責條款的關系需要應用其他的解釋方法。
不少學者和司法界人士主張，網絡服務提供者侵權應適用侵權責任構成要件的四要件說[15]。這種觀點應辯證對待。我們承認，該觀點有值得肯定之處。從國內外的立法和實踐來看，網絡服務提供者侵權通常應適用一般法的規則。但是，若僅從這個角度來看待網絡服務提供者侵權責任的條款，不免有將網絡服務提供者等同一般侵權主體之嫌。網絡服務提供者侵權之所以被規定在《侵權責任法》第四章“關于責任主體的特殊規定”中，是因為它具有明顯不同于其他一般侵權主體之處。這一特殊之處在于，判定其侵權責任時應適用免責條款。因此，如果僅注重網絡服務提供者的共性，而沒有考慮其個性，無異于否定特別侵權責任條款的立法價值。但若過分強調其個性，而忽視甚至拋棄了共性，則脫離了分析侵權責任的基礎。目前，我國立法和學術界在網絡服務提供者侵權問題上過分強調共性，而對個性重視不足。這才造成了《侵權責任法》、著作權法修改草案、網絡傳播權司法解釋僅規定了侵權責任的構成要件，而沒有規定相應的免責條款。網絡傳播權司法解釋看似強調網絡服務提供者侵權責任構成要件與眾不同的個性，實際上它未區分為自己信息和為他人信息提供的服務，將選擇、修改等行為要件當做主觀要件，從而誤將一般法上的自己責任當做由特別構成要件引致的特殊責任。
由于立法與理論未能很好地定位網絡服務提供者侵權責任的構成要件，因此，實務界對侵權責任的判定存在較大的隨意性，其主要表現為對同一侵權責任構成要件采取不同的判斷標準。僅就通知與侵權責任的關系來看，不同案例的標準不一：對于通知后未履行移除義務是否構成侵權，有的判決認定構成侵權，也有的認定不構成侵權，還有的認為，即使在接到通知后履行了移除義務，如果確實造成了損害，仍須承擔損害賠償責任；通知的時間標準也各不相同，有的認為接到律師函后不刪除即為侵權，也有的認為在提起訴訟時刪除不構成侵權。綜上，不論是從理論上，還是實踐上來講，將網絡服務提供者侵權責任構成要件作簡單化、孤立化的理解存在諸多弊端。
（二）免責條款與歸責要件的關系
德國學者認為，網絡服務提供者對其所傳輸，或者臨時及長期存儲的他人的信息所承擔的責任不應過于苛責，他們的責任應予以減輕。這一見解在德國、美國、歐盟等國家和地區的網絡立法中得到了充分體現。這些立法多采用特別法的方式來限制或免除網絡服務提供者的侵權責任，也有人將這些免責條款稱為安全港條款。此外，它們還設專條，免除了網絡服務提供者監管和發現有害信息的義務[16]。這些免責條款并非責任構成要件，它們僅在判斷網絡服務提供者能否免于承擔損害賠償責任時適用，并不適用于其他責任形式。
我國立法對待免責條款的態度與國外法截然不同。《侵權責任法》僅規定網絡服務提供者侵權責任的構成要件，而未規定其免責條款。一些特別法，如《網絡傳播權條例》第二十二至二十三條，著作權法修改草案第六十九條第二款前半句，雖然對網絡服務提供者的免責條款不同程度地進行了規定，但這些規定僅適用于信息網絡傳播權。實踐中，法院常援引免責條款作為侵權責任的歸責要件。由此來看，免責條款和歸責要件的關系亟待研究。
1．國外法上免責條款的作用
國外立法與判例將免責條款僅作為是否進行侵權責任判定的前提條件，即根據這些條件不能免責時，再按照一般法的規則來分析其是否構成侵權。例如，《千禧年數字版權法》第512（1）款明確規定，“服務提供者的行為未能達到享受本條規定的責任限制的資格，并不在服務提供者根據本法提出的其行為不構成侵權的抗辯或其提出的其他任何抗辯時，對其有負面影響”。這表明，網絡服務提供者的侵權責任應適用一般法，但是在根據一般法確定其侵權責任之前，須先衡量其是否具有免責情形。可見，免責條款并非獨立的責任構成要件，不能依據免責條款判定網絡服務提供者必然承擔侵權責任。
盡管德國少數學者認為，免責條款可作為與責任構成要件相結合的責任修正條款，在判定網絡服務提供者主觀過錯及歸責的因果關系方面發揮作用，不過，這種觀點并沒有被德國立法機關及聯邦法院所采納[17]。德國立法機構明確指出，網絡服務提供者的責任限制條款并不能作為民事或刑事責任的依據，也不能擴展這些領域的責任，責任判定必須以這些領域中的一般性規定為準。在應用這些一般性規定認定網絡服務提供者的責任之前，必須根據這些責任限制條款來檢驗，網絡服務提供者是否可以據此免責（注：BT-Drucks. 14/6098,S.23.）。即便網絡服務提供者根據一般條款應承擔侵權責任，但如果它能夠援引這些免責條款，那么其應當免責。由此可見，免責條款是維護網絡服務提供者利益的一種特殊措施，它們使得網絡服務提供者不必陷入動輒得咎的賠償訴訟之中。免責條款與一般的責任構成要件相比具有優先適用的比較優勢。因此，德國法將免責條款的此種功能稱為過濾功能，將免責條款稱為過濾器[18]。
2．我國免責條款的作用
與國外立法相比，我國有關網絡服務提供者侵權責任的規定存在如下問題：一方面它們沒有對各類網絡服務提供者的免責條款進行全面規定，另一方面也未解決與信息網絡傳播權有關的免責條款能否類推適用的問題。著作權法修改草案第六十九條僅規定了通知加移除的免責條款。通知加移除是僅適用于部分網絡服務提供者的免責條款之一。著作權法修改草案卻將這一免責條款適用于所有的網絡服務提供者，并將違反它的后果規定為侵權。這種以偏概全的做法不僅與《網絡傳播權條例》中關于免責條款的類型化規定相沖突，而且它還將免責條款和歸責要件混為一談，這種立法技術存在重大缺陷。國家版權局在該草案的修改說明中談到，草案“概要規定了通知移除程序，其具體內容還規定于《網絡傳播權保護條例》中”。“考慮到信息網絡傳播權和追續權的內容相對比較復雜，因此授權國務院另行規定。”這種前后模棱兩可的表述使人難以分辨，關于信息網絡傳播權的有關立法究竟應重新制定，還是僅須對《網絡傳播權條例》進行修訂？不論是哪種情況，該如何處理網絡服務提供者的免責條款與網絡傳播權司法解釋中的歸責條款之間的關系呢？
著作權司法解釋第六十九條的上述規定很可能受到《侵權責任法》第三十六條的影響。因為它們均采取了以責任構成要件為主的立法模式，而沒有采取以免責條款為核心的立法方法。雖然這兩個條文的內容略有差異，如知道的涵義與責任范圍不同，但它們皆將主觀要件作為判定網絡服務提供者侵權的唯一標準。不過，有學者持有不同觀點。他們將《侵權責任法》第二款和第三款解釋為免責條款，但這種理解并不符合法律解釋的邏輯。理由和前面關于反對解釋不能成立的原因相同，因為任何一種網絡服務提供者的免責條件均不止一種，它必須符合全部條件才能免責。反過來，即使它不符合某個免責條件，也不必然承擔責任。這表明，某一免責條件與責任承擔之間并不存在邏輯上的必然關聯。
由于我國未規定《網絡傳播權條例》可應用于其他侵權領域，因此，法院審理諸如人格權侵權等案件時，并沒有援引上述免責條款來討論免責事由。相反，不少法院常引用免責條款作為信息網絡傳播權侵權的歸責要件（注：北京市高級人民法院（2007）高民終字第1190號）。可見，免責條款不僅未能發揮其應有的作用，反而被誤作歸責條款。由于《網絡傳播權條例》中大量免責條款被網絡傳播權司法解釋直接規定為歸責要件，因此一旦該司法解釋獲得通過，則相應的免責條款的地位更是岌岌可危。
3．責任構成要件與免責條款的關系
既然上述方法難以很好地解釋《侵權責任法》和著作權法修改草案等規定的責任構成要件，那么不妨借鑒國外法的做法采取目的解釋的方法。我國立法規定網絡服務提供者侵權責任的目的，并非為給網絡服務提供者強加更重的義務和過多的責任，從而阻礙網絡的發展。相反，這些規范性文件均強調要保護網絡服務提供者的利益，促進互聯網、電信網和廣電網的發展，促使我國信息化水平的提高（注：參見最高人民法院法發[2011]18號、《互聯網信息服務管理辦法》第一條、《互聯網新聞信息服務管理規定》第一條等）。這說明，目的解釋的方法符合我國網絡立法的宗旨。
從這一目的性解釋的思路出發，應確立網絡服務提供者免責條款的核心地位，而不應以歸責要件作為責任判定的重點。在此基礎上，可準予類推適用《網絡傳播權條例》中的免責條款，將其與《侵權責任法》、著作權法修改草案中的責任構成要件條款結合起來，并綜合運用侵權責任的一般理論來判斷網絡服務提供者的侵權責任。也許有人會問，這種解釋是否會泛化《侵權責任法》、著作權法修改草案關于網絡服務提供者侵權責任的規定？因為這兩個法規均只規定了通知、知道后不采取移除措施即構成侵權，而采目的解釋不僅將擴充免責的可能性，而且會使這兩個法條規定難以落到實處。其實，這種擔心是多余的。原因在于，正如《網絡傳播權條例》的立法者所言，通知加移除不過是一種保護被侵權人的一種簡易措施，并非最終的權利糾紛解決途徑[19]。這表明，被侵權人和侵權人之間是否存在侵權事實，并不能通過這個簡易措施得到證明。侵權人采取了移除措施，僅有可能免除自己的損害賠償責任，并不表明其不會再承擔其他形式的侵權責任。換言之，通知只是給網絡服務提供者免責提供了一種可能性，并不必然構成侵權的前提條件。如果網絡服務提供者接到通知后，審查認為不存在侵權而未采取必要措施，不能認為其構成了侵權。
就知道這個主觀要件而言，它同樣是為給網絡服務提供者提供更有效的免責途徑，而非加重其侵權責任中的注意義務。學者們對這個問題爭議頗多。多數學者并不認同主觀要件可以免責的提法，相反，他們認為過錯包括故意與過失，即明知與應知，并以理性人的標準來判斷應知[20]。個別學者主張知道以明知為限，不包括應知[21]。實際上，理性人標準即一般的過失標準，不僅包括了重大過失，也包括了輕微過失。這與這些學者所主張的，侵權事實非常明顯才構成應知明顯矛盾。這些學者僅考慮了歸責的問題，而未曾注意，若采理性人標準，則網絡服務提供者就不能再以自己主觀上不知道而免責了。這顯然既不符合國際上的通常做法，又不符合我國特別法的規定。因為，以理性人的標準來要求網絡服務提供者將加重其注意義務。美國學者認為，只有當網絡服務提供者對明顯構成侵權的事實視而不見，或者袖手旁觀做鴕鳥狀時，才構成明顯的應當知道[22]。這其實是降低了對網絡服務提供者注意義務的要求。德國、歐盟的立法均明確規定，網絡服務提供者不負有一般性的監管義務和發現違法信息的義務。這說明，網絡服務提供者并沒有預見和避免侵權行為發生的義務，也不承擔一般性的調查義務。
可見，網絡服務提供者的主觀要件標準應當低于一般侵權法中的注意義務，而不是高于或等同于其注意義務。這種理解更符合網絡服務提供者技術中立性的特點。從這個角度來看，《侵權責任法》第三十六條第三款和著作權法修改草案第六十九條第三款中的知道均應做限制解釋，而不應做擴大解釋。特別是著作權法修改草案第六十九條第一款規定，網絡服務提供者不承擔審查義務，已經表明其不負有對違法信息的應知義務。因此，該條第三款中的應知就不應籠統地解釋為應當知道，而只能解釋為對一般人均能認知的、明顯的違法信息的應當知道。
四、結語
雖然網絡服務提供者不斷通過各種途徑來營利，互聯網上免費的午餐逐漸減少，但是，互聯網畢竟是一種高速、便捷、經濟的信息傳輸、人際交往、商務合作、休閑娛樂方式，它已經成為我們生活不可缺少的組成部分。同樣，電信與廣電網服務提供者也提供少量的免費服務，以此來提升用戶對其服務的忠誠度。因此，盡可能地減少網絡服務提供者的經濟負擔與法定義務，促進其良性、快速發展，既有利于網絡服務提供者個體的發展，又符合社會共同利益的需要。基于這一考慮，應充分發揮免責條款在網絡服務提供者責任判定中的作用。
就立法而言，我國已將網絡服務提供者作為特殊侵權主體，并在特別法中承認了網絡服務提供者免責的可能性，認可網絡服務提供者不承擔事先審查義務。從實務來講，法院也沒有僅根據免責條款來判斷網絡服務提供者是否應承擔損害賠償責任，而是根據其是否具有主動對他人信息實施選擇、干預行為、是否造成損害后果等條件來予以綜合判斷。這說明，判例已經認可網絡服務提供者應優先適用免責條款，而不是將免責條件直接用作責任構成要件，只有在不能免責時，才根據一般法的規則來判定其侵權責任[23]。不過，應當看到，要根本扭轉現行以歸責要件為核心的網絡服務提供者侵權責任理念并非易事。從國外法的發展路徑來看，有兩條經驗可資借鑒：一是強化判例法的作用，二是制定專門的網絡服務提供者法規。前者有利于我們從實踐中把握網絡服務提供者在責任構成方面的共性，并將行之有效的方法轉化為立法；后者是一項系統工程，需要整合目前的網絡服務提供者侵權責任的規范性文件。雖然信息網絡傳播權過去一直是網絡服務提供者侵權責任立法的重點，但是，隨著“三網融合”進程的加快，以網絡用戶為主導的網絡利用模式將逐漸形成，相應地，網絡服務提供者提供他人信息服務的功能也將增強。我們有理由相信，不久的將來，伴隨我國《電信法》的出臺，以及廣播電視管理法規的修訂，統一的網絡法距離我們將不再遙遠。
注釋:
[1][4][17]Frederic Ufer. Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz，Hamburg: Verlag Dr. Kova?. 22 , 51．
[2][18]Dirk Heckmann. Internetrecht, Saarbruecken：juris GmbH,2009. 155 ,9 5.
[3][16]Thomas A. Degen，Jochen Deister. Computer-und Intenretrecht, Stuttgart: Richard Bo6orbergVerlag，2009.191-192，192.
[5]Koehler, Arndt, Fetzer. Recht des Internet, Heidelberg : C. F. Mueller Verlag, 2008. 244.
[6][19]張建華．信息網絡傳播權保護條例釋義[M].北京：中國法制出版社，2006.2,5 -6,52,63.
[7][8][11][13][匈]米哈依 •菲徹爾．版權法與因特網（下）[M].郭壽康等譯．北京：中國大百科全書出版社，2009.720,724,725,850.
[9]鄭成思．版權法（上）[M]．北京：中國人民大學出版社，2009.235.
[10][14]王遷．網絡版權法[M]．北京：中國人民大學出版社，2008.67,69.
[12]王遷．論“網絡傳播行為”的界定及其侵權認定[J]．法學，2006,（5）.
[15]陳錦川．關于網絡技術服務提供者侵權責任幾個問題的研究[J]．法律適用，2011,（6）.
[20]王遷．網絡環境中的著作權保護研究[M]．北京：法律出版社，2011.296.
[21]楊立新．《侵權責任法》規定的網絡侵權責任的理解與解釋[J]．國家檢察官學院學報，2010,（2）.
[22]Melville B. Nimmer, David Nimmer. Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆Company, Inc.,2 011.§12B. 04.
[23]王振清．網絡著作權經典判例（1999-2010） [M]．北京：知識產權出版社，2011.159.
出處:《河南財經大學學報》2012年第5期
作者：魯春雅 北京化工大學文法學院 副教授
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