[ 葉自強 ]——(2013-1-15) / 已閱10976次
摘要:系統討論構成舉證責任倒置的構成要素、形成模式以及法律適用問題，認為構成舉證責任倒置的基本因素有兩個方面:一是原告舉證困難;二是社會反映十分強烈。舉證責任倒置意在保護弱勢群體的權益。舉證責任倒置規則的興廢與社會因素的消長具有密切的聯系。舉證責任倒置規則的發展，一般應當遵從由司法政策到司法解釋和法律的秩序。而在適用和解釋舉證責任倒置規則時，則應先依據法律;其次依據司法解釋;最后才是司法政策。
關鍵詞:舉證責任倒置;構成要素;發展模式;法律適用
一、設置舉證責任倒置規則需要考慮哪些要素?
近年來，人們對于舉證責任倒置的議論多了起來。歸納起來，不外兩個方面:一是主張就司法實踐中的某個疑難證明問題設置舉證責任倒置規則，作為解決該問題的一種方法，如有人主張物業糾紛案件中設置舉證責任倒置規則等。我們知道，在法律發展史上，特別是法律學說中，一直有同情弱者的原則，以體現法的正義精神。例如在醫療活動中就已經實施了這樣的辦法，因為在醫患矛盾中，患者在醫療信息方面處于絕對的弱勢，因此，一旦發生醫療糾紛而無法及時解決，應當由醫院方面依據舉證倒置的原則，自己找證據證明自己的行為無過錯。這種辦法實施后，醫院的各種行為的確較前規范了許多［1］。隨著拖欠農民工工資問題日益嚴重和突出，有人認為，這樣的原則在農民工的用工市場中也值得嘗試。假如發生了糾紛，農民工拿不出用工合同時，用人單位應該提供材料，如果拿不出相關的證據，那么一概按非法用工論處。如果能這樣做，目前這種不簽訂任何協議，惡意拖欠農民工工資的行為才可能減少［1］。
二是認為現有的舉證責任倒置規則不合理，應該如何予以改進，或者予以廢除。如近來有人建議廢除現有的醫療案件中舉證責任倒置規則，這樣能有效減少過度醫療，避免醫療費用過高;有利于減少醫院的管理成本等［2］。
的確，作為一個十分專業的詞匯，直到20世紀90年代末期，“舉證責任倒置”通常為民事訴訟法領域中的證據法部分所用，領域可謂狹窄，現在它居然觸動了社會上許多普通人士的神經，實在意味深長。窄而言之，說明昔日不為人知的偏學(證據法學)已經逐漸引起人們的廣泛重視。寬而言之，說明法律與社會的聯系日趨緊密，我國法律已經深入到社會的深處，普通人士的法律意識顯著提高，充分反映了改革開放30多年來我國法律的發展及其所起的巨大作用。對于這種巨大的變化，作為一名
長期從事證據法研究的專業學者當然感到寬慰。但是慨嘆之余，我停下來冷靜自問:“何以至此?”我經過研究后發現，要回答上述問題，必須研究舉證責任倒置的構成要素。因為普通人的質疑往往帶有十分濃厚的情感成分，例如，他們特別強調原告舉證困難的一面(如果他們在訴訟中作為原告)，或者僅僅看到舉證責任倒置后對被告不利的一面(假如他們在訴訟中作為被告)。這種認識雖然不乏合理的成分，但顯然缺乏足以令人信服的理性。
經過對舉證責任倒置相關規則的初步考察，可以發現構成舉證責任倒置的基本因素包括如下兩個方面:一是原告舉證困難。這是確立倒置規則的一項基本要求。如果在訴訟中，對原告提出十分苛刻的舉證要求，以致他根本不可能實現，那么，這種情形就應當稱之為“原告舉證困難”。這種困難完全是客觀因素造成的，不是主觀因素。據2006年4月17日《新京報》的一組調查顯示，只有47．78%的農民工能按時領取工資，而與用人單位簽訂用人合同的農民工僅為53．70%。在我看來，只是呼吁農民工加強自我保護意識，注意簽訂合理的用工合同，在實際生活中有些蒼白。對農民工來說，要在短時間內懂得諸多的法律規則，顯然不夠現實［1］。二是社會反映十分強烈。最典型的事例是醫療事故糾紛所引發的訴訟。這種糾紛的發生具有時代性(我記得在毛澤東時代，農村實行有可靠保障的合作醫療制度，醫生普遍克盡職守，沒有發生這種大規模的、社會反響很強烈的案件)。即使到現在實行了舉證責任倒置規則，仍然不斷出現一些與此相關的后續的事件。最典型的就是醫療事故鑒定，很多時候都是“老子給兒子當裁判”［2］。由此出現不斷上訴、申訴和上訪事件。有的同志據此認為，“比較醫院和患者這兩者，患者一般都處于弱勢地位，醫療事故舉證責任倒置意在保護患者即弱勢群體的權益。即使這樣，患者的很多權益也還是得不到充分保護。”“如果廢除了醫療事故舉證責任倒置，只能讓醫療事故受害人維權時處于更加不利的地位。”
我們知道，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)設立了八種舉證責任倒置類型。最高法院之所以設立這些類型，顯然是因為它們經過大量的司法檢驗之后，完全具備第一個要素，必須優先考慮。至于第二個因素則不能一概而論。在上述八種舉證責任倒置的類型中，并非全都符合第二個要素。實際上只有第二種(因環境污染引起的損害賠償訴訟)、第六種(因缺陷產品引起的損害賠償訴訟)和第八種(因醫療行為引起的損害賠償訴訟)等三種類型符合這個特征。歷史唯物主義認為，人們的認識總是隨著社會實踐的發展而逐步深入的。當某些糾紛因原告舉證困難所造成的社會影響非常廣泛，或強烈，或兩者兼而有之，此時，一般做法是，首先由最先接觸這些糾紛的司法機關在其權限范圍內予以試點性規范，以滿足司法實踐的迫切需要，同時取得盡可能成熟的經驗。然后提供給立法機關參考，由后者酌定是否用舉證責任倒置規則去調整。例如醫療糾紛和期貨交易糾紛中的舉證責任倒置的設置，就遵循了這樣的法則。
有人或許會問，舉證責任倒置規則的設立，是不是僅有八種就夠了，是不是到此止步了?我想，當然不是。只要社會處于不斷變動的狀態，許多不確定的因素一定會起作用。在這些因素中，一定條件下某個處于次要地位的因素會上升為主要因素，假如這種因素符合舉證責任倒置規則所需要的特征，那么，經過司法機關和立法機關的程序上的努力，它就可能成為舉證責任倒置規則的一種類型。
另一方面，那些已成為舉證責任倒置類型的事項，也不一定永遠居于這樣的地位。特別是那些受到社會因素強烈影響的事項便更是如此。例如，在經過近十年的實踐之后，現在有人就提出要廢除醫療糾紛中的舉證責任倒置規定。有人指出了該制度在實施過程中所存在的問題。“首先，醫生雖然在醫療行為中發揮主體作用，但他們的行為是否可以自證清白，在很多時候還是需要客觀的資料說話，客觀資料往往需要各種檢查來獲取，如此，在病人病情比較危重的時候，醫生可不可以為了留取證據而讓病人去接受對治療本身沒有特別指導意義的檢查?特別很多病人的親友又不同意尸體解剖，醫院的舉證又該如何做呢［3］其次，舉證的成本應由誰承擔?如上所說，醫院要舉證，就需要留取客觀資料，而不論是什么檢查，都涉及成本問題，諸如尸體解剖這樣的特殊檢查手段，則需要幾千元。此外，一個更為根本的問題是，在證明醫院方面確實有問題之后該怎么辦?”［3］由于醫療行為的高風險因素等不可預測的原因，醫療事故很難避免，因此，有人質問:讓醫生“失去前途就可以平息病人方面的不滿嗎?”［3］認為“在醫療失誤本來難以杜絕的背景下，卻要表現出自己一貫正確，總是有理，這迫使醫療機構不得不想盡一切辦法來掩蓋自己的不足。”［3］我認為，在醫療事故中實施舉證責任倒置規則所引起的這種質疑當然可供立法機關考慮。這種質疑更可能是從醫療專業的角度提出問題的。然而，醫學及其實踐終究是為人民服務的。在醫療事故糾紛中設置舉證責任倒置規則，必須優先考慮廣大人民的迫切需要。難道有什么比人民群眾的生命更重要?難道因為需要發展所謂現代醫學就可以忽視人民群眾的生命?
總之，舉證責任倒置規則的興廢與社會因素的消長具有密切的聯系。社會因素的影響將對今后舉證責任倒置規則的興廢具有決定性影響。
二、舉證責任倒置規則的發展模式:從司法政策到司法解釋
與舉證責任的一般規則相比，舉證責任倒置規則的出現畢竟時間很短，應當作為一件新事物來看待。我們應當遵從新事物發展的一般規律，允許就這項規則進行試驗，及時總結經驗教訓。凡經試驗，證明是成功的，便予以保留，并在此基礎上進一步給予完善;證明是失敗的，則及時予以廢棄，并找出失敗的主要原因，引以為戒。
或許正是基于上述考慮，我們注意到，最高人民法院在過去的十幾年中，已經在期貨交易入市標準中對舉證責任倒置規則進行了試驗［4］。這種臨時性的試驗為我國舉證責任倒置規則的確立和發展提供了一種比較穩健的模式。我們可以把這種模式稱為“由司法政策到司法解釋”，這是我國司法改革階段的法律規則的發展模式之一。
20世紀90年代初期，我國期貨市場經歷了一段盲目、無序的發展時期，法律、法規不健全，當事人在交易過程中的行為極不規范，部分不法商人甚至以對賭、私下對沖的非法方式欺詐客戶，加之期貨交易的高風險因素，引發了許多糾紛，甚至對社會穩定都產生了一定程度的沖擊。在這種背景下，最高人民法院于1995年10月及時出臺了《關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》(以下簡稱《紀要》，它實際上具有司法解釋的效力)，對審理期貨糾紛案件的原則以及具體法律適用問題進行了規定。《紀要》出臺以后，對全國各級人民法院審理期貨糾紛案件提供了指導，對保護投資者、促進期貨市場的穩定發展起到了積極作用［4］。
我國《期貨交易管理暫行條例》第4條規定，期貨交易必須在期貨交易所內進行，禁止不通過期貨交易所的場外期貨交易。期貨公司不將客戶指令下達到期貨交易所內的對賭或私下對沖行為，被視為欺詐投資者的行為，應當承擔給投資者造成的全部經濟損失。結合當時的實際情況，《紀要》規定凡客戶主張期貨公司未入市交易的糾紛，適用“舉證責任倒置”原則，由期貨公司承擔相應的舉證責任［4］。
顯然，最高法院企圖通過引入“舉證責任倒置”規則，將一般情況下應當由客戶承擔的舉證責任賦予期貨公司，以加重期貨公司的舉證責任，以此來解決期貨交易糾紛。然而，立法者卻沒有想到，這是一種簡單化的做法。因為，如果不對舉證責任及其倒置做出合理的解釋，將會出現嚴重的后果。下面的例子證明了這一點。)
但是，由于當時的歷史局限，《紀要》中并沒有明確規定期貨公司舉證入市的具體標準。近年來，各地人民法院在審理期貨入市糾紛案件中對此認識不一，引發了許多問題。如某省會城市中級人民法院因期貨公司混碼交易，認定涉訟的期貨公司所提供的證據不具“惟一和排他性”，連續判決三家期貨公司舉證入市不能，賠償客戶全部經濟損失。中央一家媒體以“欺詐”、“黑幕”為題進行報道，給當地期貨市場發展造成了災難性的打擊［4］。這反過來說明當時對舉證責任倒置缺乏科學的認識。
關于“入市”的糾紛，據說是期貨糾紛中后果最嚴重的一種，一旦認定期貨公司沒有將客戶指令入場成交，期貨公司就要承擔賠償客戶全部投資虧損的責任。目前我國期貨市場尚不是一個成熟、完善的金融投資市場，法律環境的欠缺、監管手段的不足以及投資者心態尚顯稚嫩等因素，很多期貨公司中或多或少都存在類似“混碼交易”等違規情況。在審判中如果不能正確區分一般行政違規行為與不入場交易的欺詐行為，僅因期貨公司存在一定的違規行為就認定期貨公司舉證不能，承擔沒有入市的法律后果，在實踐中會引發一系列嚴重問題［4］。這種情況說明，規定合理的舉證責任，是多么重要。因為，一旦人民法院不認可期貨公司對某個客戶列舉的入市證據，其他客戶也可能以同樣理由再來起訴，會引發地震式連鎖反應，甚至可能危及期貨市場的安全和社會秩序的穩定。因此，盡快規定期貨公司舉證入市交易的標準，公正確定當事各方應當承擔的民事責任，是目前審理期貨糾紛案件司法工作的當務之急。
從上面可以看到，《紀要》雖然僅僅具有試點的性質，嚴格意義上講，它僅僅是一項具有普遍指導意義的司法政策(不同于黨的政策或者政府政策)，具有強制性。應該說，其實際作用等同于司法解釋，不可漠視。然而，司法政策畢竟不同于司法解釋，它具有臨時性和較強的靈活性。在期貨交易入市標準中采用舉證責任倒置方式，先《紀要》后《司法解釋》，這揭示了我國舉證責任倒置規則的一種發展模式。即:最先采用《紀要》的形式，先試點。如果試點的效果較好，則可在適當的時機，由最高人民法院以《司法解釋》的方式公布。一般來說，從《紀要》到《司法解釋》，過渡期間比較短。對于處于司法改革階段的我國來說，這種方法顯然是比較慎重的，也符合法律規則科學發展的邏輯，值得肯定。近年來，人們經常討論物業管理糾紛、在線交易糾紛中實行舉證責任倒置的問題①，不妨采用上述辦法試試看。
三、農民工討薪案件是否應當適用舉證責任倒置?
有人曾經主張，在農民工討薪案件中應當實行舉證責任倒置②。下面我們來討論這一問題。
首先，讓我們看一下這類案件是否具備倒置的基本因素。從現在發生的一些農民工討薪案件中，可以看出它具有如下幾個特征:
一是舉證十分困難。這些年來，大批農民工進城，他們一般采用“鄉里鄉親”互相介紹的方式尋求工作。由于他們文化水平不高，法律知識欠缺，許多人與用工單位沒有簽訂務工合同，沒有進行結算，也沒有欠條之類的單據。因此，一旦發生欠薪案件，他們就缺乏充分的證據。從而注定了敗訴的命運。
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