[ 吳健耀 ]——(2013-1-15) / 已閱13436次
1、啟動適用之限制
新刑訴法賦予了控、辯、審三方均有啟動權利，第56條第1款規(guī)定了法院的依職權啟動制；第2款規(guī)定了被告人、辯護人、訴訟代理人依申請啟動制；第57條第2款規(guī)定了偵查人員申請出庭啟動制。
法院依職權啟動制，是基于審判人員認為可能存在以非法方法收集證據(jù)的情形，即可進行法庭調(diào)查證據(jù)收集的合法性。一般情況為：（1）刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；（2）暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；（3）收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，且不能補正或者作出合理解釋的。審查判斷上述非法方法收集證據(jù)而影響合法性的標準，理論性學說認識較多，但目前最具有權威性的依據(jù)為“兩高三部規(guī)定”。依照新刑訴法之規(guī)定，法院負有審查非法證據(jù)的義務，帶有明顯的職權主義色彩，這與我國刑事訴訟制度密切相關的。
被告人、辯護人、訴訟代理人依申請啟動制，則有一定限制條件，即不能僅僅提出申請，還得必須提供以非法方法收集的相關線索或者材料。從客觀上講，讓被告人、辯護人、訴訟代理人提供以非法方法收集證據(jù)的線索或者材料，是有一定難度的，盡管學理派都認為這有強人所難之處，但筆者認為這種規(guī)定是必須的，主要是為了防止無理由拖延、延遲審判，保障法庭審判的正常秩序，避免司法成本無故增多 。事實上，被告人、辯護人、訴訟代理人提供以非法方法收集證據(jù)的線索或者材料，理應不會有太多難度，因為非法證據(jù)排除的證明責任在于控方，被告人、辯護人、訴訟代理人提供的線索或者材料，只須達到“合理懷疑”即可，而不是“查證屬實”。因此，只要案卷材料中出現(xiàn)不符合“兩高三部規(guī)定”所列舉的證據(jù)收集方式，均可列入新刑訴法規(guī)定的相關線索或者材料予以考慮。
偵查人員申請出庭啟動制，原先“兩規(guī)定”是沒有作這樣規(guī)定的，是新刑訴法修改設立的一項出庭說明情況的機制內(nèi)容。但該項申請啟動制，必須要接受法庭的審查許可。法庭對此該如何審查，筆者認為，可參照法庭依職權啟動制審查的標準，防止一經(jīng)申請即可許可。從審判實踐來說，偵查人員主動申請的情形不多，一般是因為偵查人員出于諸多個人因素考慮，為了預防不必要的阻斷法庭審判的邏輯性進展，應當從嚴掌握。因為非法證據(jù)排除的立法意義“重在預防，而非懲罰。”“排除非法證據(jù)，懲罰非法取證人員，不是非法證據(jù)排除立法所追求的最終目的。”
2、啟動適用之范圍
程序正義原則，一直是刑事訴訟制度的基石之一，也是刑事訴訟案件裁決正確與否的重要判斷依據(jù)。此次新刑訴法修改的一大重要成果，就是確立非法證據(jù)排除這一制度，也是我國遵循程序正義精神的必然體現(xiàn)。眾所周知，當年美國辛普森被判無罪的原因之一就是警察違反程序正義，在執(zhí)法過程中弄虛作假，從而導致審判辛普森的整個法律程序經(jīng)不起陪審團的質(zhì)疑直至被否定。
就我國目前刑事訴訟制度的設立和審判實踐而言，法庭審判案件并非實行的是完整意義上的直接言詞原則。因此，在適用偵查人員出庭說明情況進行法庭調(diào)查證據(jù)收集合法性時，應當慎重處理。也就是說，是否因存在非法方法收集證據(jù)的可能性，就得需要偵查人員出庭情況？
一旦案件存在非法收集證據(jù)的可能性，法庭就得必須先行啟動此項內(nèi)容的法庭調(diào)查程序，但筆者認為，啟動法庭調(diào)查并不都得需要偵查人員出庭，應當視存在非法方法收集證據(jù)的可能性程度而定奪。從證據(jù)學理論上講，可能存在非法收集的證據(jù)，既包括自然人的言詞，也包括物證、書證。盡管一些西方國家依照“毒樹之果”原則進行排除非法證據(jù)，但不是全世界國家都通用該原則，有些西方國家適用該原則時亦進行了一些修正。由于國情和法文化傳統(tǒng)等因素，我國刑事訴訟制度雖未始終明確肯定支持“毒樹之果”原則，但新刑訴法在證據(jù)制度方面修改時，吸收了該原則的精神，實行的是有限支持原則，主要體現(xiàn)在新刑訴法第54條第1款之規(guī)定。因此筆者認為，可能存在以非法方法收集的證據(jù)，如果涉及到自然人（包括犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人）所作的言詞，則應當啟動法庭調(diào)查程序，必須由相關偵查人員出庭說明情況，而不應僅由相關部門、人員的一紙情況說明予以解釋；如果涉及到的物證、書證的，應當允許相關部門、人員的補正、合理的解釋說明，通過法庭調(diào)查排除了非法收集證據(jù)的合理懷疑，則無須偵查人員出庭。
偵查人員出庭說明情況是否需要順次證明或者第二步證明方法？或者直接向法庭提供說明情況？根據(jù)“兩高三部規(guī)定”之《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條 和最高人民檢察院《關于適用＜關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定＞和＜關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定＞的指導意見》的通知（高檢發(fā)研字[2010]13號）第23條 規(guī)定，法庭審查供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，才準許通知偵查人員出庭說明情況，即偵查人員出庭說明情況屬于第二步證明方法，而不是直接到庭接受調(diào)查的。對此，筆者認為，這種證明方法是不合理的。第一、第二步證明方法或者順次證明方法是在新刑訴法未出臺之前提出，是對前階段偵查人員排斥出庭的現(xiàn)狀以及對庭審效率、呼應非法證據(jù)排除需求的衡量，應當是一種利益平衡的權宜之計，但是這種證明方法經(jīng)過前階段審判實踐的適用，依然阻礙了偵查人員出庭的實現(xiàn)，變相地剝奪了辯方的質(zhì)證權。第二、新刑訴法在非法證據(jù)排除排除的規(guī)定中，并未就證明方法作出規(guī)定，而是規(guī)定現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，就可以通知偵查人員出庭 。第三、大陸法系國家刑事審判中非常強調(diào)直接言詞原則的運用。該項原則的一個重要要求就是在法庭上提出的任何證據(jù)材料均應以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應以口頭方式進行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人等，以口頭方式對實物證據(jù)發(fā)表意見等，任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的根據(jù) 。英美法系國家中沒有確立直接言詞原則，但設有與之相關的傳聞證據(jù)規(guī)則 。該規(guī)則要求，提供證言或者證據(jù)材料的原證人在一般情況下應當出庭，當面接受控辯雙方的交叉詢問，禁止法庭采用傳聞證據(jù)。上述情況表明警察應當出庭就有關取證行為向法庭陳述，而不能以偵查筆錄代替之 。盡管我國并未完全支持直接言詞原則，但涉及到人權保障則應有特別的需要。因此，建議偵查人員出庭說明情況應放在首要地位，與其他現(xiàn)人證據(jù)材料一并在法庭調(diào)查進行，不宜作先后順序選擇適用。
3、啟動適用之程序
法庭調(diào)查非法證據(jù)，是新刑訴法創(chuàng)設的一種法庭調(diào)查程序，是先于案件事實調(diào)查之前，系對刑事庭審正常調(diào)查程序的“剛性嵌入” 。法庭啟動這種相對獨立的調(diào)查程序，目的在于排除證據(jù)收集的非法性，從而為法庭調(diào)查案件事實排除證據(jù)瑕疵障礙。作為訴訟程序法的一種庭審制度，其始于何時終于何時，都得需要法庭裁決。對此，有學者認為，應當單獨對非法證據(jù)的排除作出一個裁決，依法適用裁定。（新刑訴第58條規(guī)定，對于經(jīng)過法庭審理，認為屬于應當排除的依據(jù)第54條的規(guī)定處理。“這一規(guī)定只是解決了處理的結果問題，而沒有解決處理的程序問題。”為此學者建議：“應當依法作出排除該證據(jù)的裁定。”“因為只有這樣（單獨就非法證據(jù)的排除作出一個裁決）才能真正阻斷應當排除的證據(jù)對案件實體裁判的影響，也只有這樣才能充分體現(xiàn)非法證據(jù)排除程序的完整性和獨立性。” 訴訟程序的起始，理應有個程序轉換的裁決結果。根據(jù)訴訟制度的設立要求，一般適用了裁定、決定兩種方式。但在我國刑事訴訟中，未有明確的裁定、決定適用的相關規(guī)定；而在民事訴訟中，裁定適用則有明確的規(guī)定 。在訴訟制度中，裁定適用較決定適用更為嚴格的約束要求。裁定一般需要出具裁定書這一特定方式，而決定則不一定適用書面方式。鑒于參照刑事訴訟制度中，對延期審理等情況適用了決定方式，為此筆者認為，遇有上述情況，在未有明確的限定之前，適用決定方式則更為穩(wěn)妥適宜，在法庭調(diào)查過程中，視案件審理需要可適時作出決定，記入庭審筆錄予以體現(xiàn)即可，顯得更為靈活便利。
結束語：2012年修正的刑事訴訟法規(guī)定的警察出庭作證、偵查人員出庭說明情況，明顯不同于以前理論、實務部門所提及的警察證人、偵查人員出庭作證；兩者雖系同一出庭，但非殊途同歸，而是各表一說，故應有警察出庭制度的統(tǒng)一稱謂予以明確；特別是修正的刑事訴訟法即將實施，如何正確理解、適用警察出庭制度，亟待有關司法解釋予以進一步明確，確立相關的適用配套工作機制，以便于更好地發(fā)揮刑事訴訟法的固有功能，從而達到懲罰犯罪、保障人權相兼顧的精神。
注釋
1 第六條 公安機關的人民警察按照職責分工，依法履行下列職責：（一）預防、制止和偵查違法犯罪活動；（二）維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為；（三）維護交通安全和交通秩序，處理交通事故；（四）組織、實施消防工作，實行消防監(jiān)督；（五）管理槍支彈藥、管制刀具和易燃易爆、劇毒、放射性等危險物品；（六）對法律、法規(guī)規(guī)定的特種行業(yè)進行管理；（七）警衛(wèi)國家規(guī)定的特定人員，守衛(wèi)重要的場所和設施；（八）管理集會、游行、示威活動；（九）管理戶政、國籍、入境出境事務和外國人在中國境內(nèi)居留、旅行的有關事務；（十）維護國（邊）境地區(qū)的治安秩序；（十一）對被判處管制、拘役、剝奪政治權利的罪犯和監(jiān)外執(zhí)行的罪犯執(zhí)行刑罰，對被宣告緩刑、假釋的罪犯實行監(jiān)督、考察；（十二）監(jiān)督管理計算機信息系統(tǒng)的安全保護工作；（十三）指導和監(jiān)督國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織和重點建設工程的治安保衛(wèi)工作，指導治安保衛(wèi)委員會等群眾性組織的治安防范工作；（十四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責。
2 “現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況是；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關人員應當出庭。”
3 孫赟昕《偵查人員出庭作證問題的思考》，2011年第6期《安徽警官職業(yè)學院學報》P38。
4 孫赟昕《偵查人員出庭作證問題的思考》，2011年第6期《安徽警官職業(yè)學院學報》P36。
5 王文勇、陳清運輸毒品案——偵查人員出庭作證的范圍和程序，《刑事審判參考》2011年第4集（總第81集）。
6 新刑訴法第57條第1款規(guī)定：在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。
7 新刑訴法確立的非法證據(jù)調(diào)查程序，從其立法精神來看，是對刑事庭審正常調(diào)查程序的“剛性嵌入”，只要有相應的證據(jù)表明存在刑訊逼供可能性，法官就應當啟動這個相對獨立的調(diào)查程序，從而對著重解決案件實體問題的庭審增加過多的司法成本，打亂了案件審理已有的邏輯安排。參見劉彥輝《論非法證據(jù)調(diào)查程序在我國的確立》，2011年第4期《中國法學》P150—151）。
8 李玉華《理想與現(xiàn)實的平衡——刑事訴訟法修改述評》，2012年第9期《人民司法•應用》P6。
9 陳煒強《從凱西案看美國的司法制度與道德》，2012年5月25日《人民法院報》8版。
10 該條規(guī)定： 經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理。
11 庭審中，被告人及其辯護人提出被告人庭前供述是非法取得，沒有提供相關證據(jù)或者線索的，公訴人應當根據(jù)全案證據(jù)情況綜合說明該證據(jù)的合法性。被告人及其辯護人提供了相關證據(jù)或者線索，法庭經(jīng)審查對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄以及偵查機關(部門)對訊問過程合法性的說明，訊問過程有錄音錄像的，應當提供。必要時提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能證明的，提請法庭通知訊問人員出庭作證。
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