[ 庫歡 ]——(2013-1-24) / 已閱9328次
最高院對對賭條款效力確認性的新啟示
------ 以海富投資和甘肅世恒糾紛案為視角
作者：庫歡 華中師范大學法學院法學碩士
（1）案情回顧
2007年11月前，蘇州海富決定投資甘肅世恒（當時名為“甘肅眾星鋅業有限公司”），并與甘肅世恒、香港迪亞有限公司（甘肅世恒為其全資子公司，下稱香港迪亞）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經理，同時也是香港迪亞的總經理）簽訂了《甘肅眾星鋅業有限公司增資協議書》（下稱增資協議），主要條款包括：
1、蘇州海富現金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；
2、各方按增資協議內容簽訂合營合同及章程，增資協議未約定的，按章程及合同辦理；
3、協議第七條第（二）項（下稱訟爭條款）約定，甘肅世恒2008年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達到，甘肅世恒須向蘇州海富補償，甘肅世恒未能補償的，由香港迪亞履行,補償款以投資款金額為基數，按實際凈利潤與3000萬元之間的差額計算；
4、協議第七條第（四）項約定，若甘肅世恒未能在2010年10月20日前完成上市，蘇州海富有權要求香港迪亞按10%的年化收益率回購蘇州海富所持甘肅世恒的全部股權。
2007年11月1日，蘇州海富與香港迪亞簽訂《中外合資經營甘肅眾星鋅業有限公司合同》（下稱合營合同）。
之后，蘇州海富于2007年11月2日依約向甘肅世恒繳存了出資款2000萬元人民幣，其中114萬余元認繳新增注冊資本，1885萬余元計入資本公積金。2008年2月29日，甘肅省商務廳批準了增資協議、合營合同和公司章程。隨后，甘肅世恒辦理了相應的工商變更登記。
據法院查明，工商年檢報告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。
2009年12月,蘇州海富向蘭州中院起訴，要求甘肅世恒、香港迪亞、陸波向其支付補償款1998萬余元。
訴請被駁回后，蘇州海富向甘肅高院提起上訴。甘肅高院于2011年9月29日作出終審判決，認定蘇州海富在訟爭條款中的約定是“名為聯營，實為借貸”，撤銷蘭州中院的一審判決主文，判令甘肅世恒和香港迪亞向蘇州海富返還1885萬余元及利息。2012年11月份最高院提審并判決，撤銷甘肅高院的二審判決，并判決迪亞公司向海富投資支付協議補償款1998.2095萬元。
（2）一審、二審以及再審法院判決分析
從蘭州中院判決書中可以看出，中院否定了對賭條款的效力。認定增資協議訟爭條款的約定違反了《中外合資經營企業法》第八條以及《公司法》第二十條第一款的規定，由于雙方對于利潤的約定違反了法律規定應屬無效；同時訟爭條款與合營合同約定不一致，應以合營合同為準；由此，認定蘇州海富要求三被告承擔補償責任的訴請沒有依據。另外，蘭州中院將增資協議認定為《中外合資經營企業法實施條例》第十條第二款規定的“合資經營協議”的思路，恐怕也有失偏頗。這一點，在甘肅高院的終審判決中已得到了糾正。
甘肅高院二審審理同樣否定了對賭條款的效力。對于訟爭條款性質的認定上，甘肅高院雖然否定了關于蘇州海富無論盈虧均按固定數額分配利潤的觀點，認為當事人就世恒公司2008年凈利潤不低于人民幣3000萬元的約定僅是對目標公司盈利能力提出要求，并未涉及具體分配事宜；而且約定利潤如果實現，世恒公司及所有股東均能最得各自收益，也無損于債權人的利益。因此，此約定不違反法律規定。但同時又認定蘇州海富不承擔經營風險而收取固定收益，違反了投資領域風險共擔的原則，成為明為聯營，實為借貸，應認定無效。即便確為“明為聯營，實為借貸”，甘肅高院適用最高院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項后，又補上個《合同法》第五十二條第（五）項，卻又無法說清訟爭條款到底違反了哪部法律或行政法規的強制性規定而應判定無效，這樣的審判思路也有牽強之處。上述條款的無效，使海富公司投入的人民幣2000萬元中，除已計入注冊資本的114.771萬元外，其余1885.2283萬元的性質應屬名為投資，實為借貸。由世恒公司、迪亞公司對無效約定的法律后果承擔主要過錯責任，共同返還海富投資本金1885.2283萬元及占用期間利息。
最高院對本起對投資賭案做出判決，判決認為：1、《增資協議書》中關于如果完不成目標利潤，世恒公司則向海富投資補償的約定中，目標利潤脫離了世恒公司的實際經營業績，損害了世恒公司及公司債權人利益，因而無效。2、二審法院認定海富投資1885.2283萬元的投資名為聯營實為借貸，沒有法律依據，應予以糾正。3、迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害世恒公司及公司債權人的利益，不違反法律法規禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。綜上理由，最高院撤銷甘肅高院的二審判決，并判決迪亞公司向海富投資支付協議補償款1998.2095萬元。 最高院的判決顯示，“海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經營業績，損害了世恒公司利益和公司債權人利益，這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損害甘肅世恒及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。”。最高院的判決，實際上是否認了投資方與被投資公司之間損害公司及公司債權人利益的對賭條款的法律效力，但認可了投資方與被投資公司股東之間對賭條款的合法有效性。
相關法律法規：
1、《中外合資經營企業法》第八條：合營企業獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規定繳納合營企業所得稅后，扣除合營企業章程規定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業發展基金，凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配。
2、《公司法》第二十條第一款：公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。
3、《中外合資經營企業法實施條例》第十條第二款：合營企業協議與合營企業合同有抵觸時，以合營企業合同為準。
4、《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項：（二）企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。
5、蘭州中院、甘肅高院、最高院判決書。
