[ 重慶市第三中院課題組 ]——(2013-1-30) / 已閱10038次
社會總成本（S） 低（與損失大小有關） 低（與損失大小有關）
四、高空拋物致害責任的解決路徑
可能加害人責任規則存在諸多“不合理性”，并不代表高空拋物致害行為在法律上不值得重視， 更非意味著對該類行為熟視無睹。 當高空拋物致害發生時，不應過多追究無辜的“可能加害人”責任，而應多從侵權行為法之外的角度探討該問題的解決路徑。 筆者嘗試提出以下思路，以期對問題的解決有所裨益。
（一）刑事檢討：高空拋物致害首先應考慮追究 刑事責任
高空拋物致害行為可能構成刑事犯罪， 應當作為刑事案件納入刑事偵查的范疇。 高空拋物致害是一種行為損害， 并且一般情況下會對受害人造成重大人身傷害甚至死亡，具有嚴重的社會危害性，所以在客體和客觀方面已經完全符合犯罪構成要件的特征。 針對行為主體而言，高空拋物致人損害不排除是刑法意義上的無行為能力或限制行為能力人所為，但這僅是主體限制阻卻違法問題，[14]并不影響行為本身已構成犯罪， 顯然不能成為否認其屬于刑事犯罪的借口。
接著分析拋物人的主觀心態。 首先，拋物者可能有利用拋物殺人或傷害的故意。 現實生活中，犯罪分子完全可能利用高空拋物的隱蔽性特點實施犯罪以達到犯罪意圖。 其次， 行為人可能對拋物造成的嚴重后果持放任心態，即間接故意。 比如鬧市中心一對情侶家中吵架，一方盛怒之下將電器從高空拋出。 盡管其對拋物可能致人傷亡后果可以預見，但仍可能放任結果發生。 再次，行為人的主觀心態可能表現為過失。 高空掉落重物極易發生嚴重后果是基本常識， 行為人應當預見因為疏忽大意沒有預見，或者已經預見而輕信可以避免，其主觀方面同樣符合犯罪構成主觀要件的特征。
隨著科學技術的快速發展， 利用刑偵手段查明拋物人已并非難事。 通過現場勘測、痕跡鑒定等手段，對拋擲物指紋、拋擲角度、撞擊力度、受傷程度等進行科學偵查，通常可以找到真正責任人。[15]令人遺憾的是，由于司法實踐中法院不能確定拋物人時判決被訴業主承擔責任，公安部門接到報案后，往往以無法查找拋物人為由，“教唆”受害人直接向法院起訴。
（二）權宜之計：高空拋物訴訟的復合結構與裁判規則
基于法律的穩定性以及政策考慮， 奢望短時間內廢除87條幾乎毫無可能。 當前對該條文進行規范分析，探討其復合性訴訟結構，以及對“可能加害人”權利的規則救濟，以尋求程序正義與實體正義的契合，具有尤為緊迫的現實意義。
1.高空拋物訴訟的復合結構
高空拋物與一般侵權訴訟最大不同在于難以 “明確被告”，若此時行政機關拒絕履行或者不作為，可以提起行政訴訟，故《侵權責任法》第87條包含了較為復雜的訴訟結構。
第一，直接提起侵權訴訟。 如果能確定“具體侵權人”和“可能加害人”，可直接提起民事訴訟。 這對受害人可謂“不幸中的萬幸”。第二，以“人身權益保護請求權”行政訴訟為前提的侵權訴訟。 基于高空拋物加害人認定之復雜性，直接提起訴訟的情形并不多見。 如果受害人請求保護人身權、財產權，行政機關拒不履行或者拖延履行，可能產生兩個訴訟：一是對行政機關提起的不作為行政訴訟，二是對“可能加害人” 提起的民事補償訴訟。 這里的行政訴訟是“民事訴訟的前提”。第三，以“信息公開請求權”行政訴訟為前提的侵權訴訟。 如果物業公司或者基層組織拒不提供信息，可向行政機關申請責令提供。 對房管部門來說則有不同，因為房屋權屬登記作為個人隱私予以保護。 但與公民“房產隱私”相比，高空拋物致害是更加重要法益。 倘若房管部門拒絕查詢，可以提起“信息公開請求權”行政訴訟。第四，先是“不作為行政訴訟”，再是“信息公開請求權”行政訴訟，最終是侵權訴訟。 更為復雜的情形是，行政機關拒絕提供調查證明，以致當事人無法向房管部門查詢信息。 此時的行政不作為，與人身權益和財產權保護不作為又有不同。[16]此時先通過行政訴訟解決“調查證明”，然后查詢有關信息并提起侵權訴訟，導致三個訴訟依次發生。
2.對“可能加害人”救濟的裁判規則
《侵權責任法》第87條頒行后 ，受害人利益得到法律意義上的保護，“無辜的可能加害人”反變成“絕對的受害者”，故應從裁判規則方面加強對“可能加害人”權益的正當救濟。 一是對受害人訴訟權利與實體權利的適當限制。在訴訟權利上不允許受害人出于趨利避害考慮， 明知損害是“少數住戶”造成的仍起訴“多數住戶”甚至是“全體業主”；在實體權利上限制受害人因“關系親疏”有意放棄追究部分“可能加害人”的賠償義務，以免造成更多實質上的不公平。 二是適度減輕“可能加害人”的免責舉證義務。 如能證明發生損害時不在建筑物中、未占有造成損害之物以及所處位置不具備造成拋擲物致害可能性等情形的，均應認定免責。 三是將“可能加害人”范圍擴大解釋至物業管理公司。 對物管公司未能盡到必要監管、注意之義務的，應當裁決其承擔相應份額的補償（或賠償）責任。
（三）根本之道：高空拋物致人損害的社會法救濟
高空拋物的社會法救濟是社會發展的必然趨勢,包括商業保險和社會保障兩個方面。
19世紀末，德國在歐洲國家率先以社會保險補充甚至替代侵權法。[17]歐洲國家特別建立全面公共基金賠償制度。[18]起初設計旨系規避風險免除高額責任的商業保險，被用來保護受害人利益， 最好例證是機動車交通事故責任保險。將商業保險引入高空拋物領域的核心內容是，全體業主設立業主大會，選舉業主委員會，收取一定費用作為物業基金。 其可行方案是設立高空拋物責任保險，并將其規定為強制保險。 通過業主基金向保險公司投保，每一業主必須參與。 一旦發生高空拋物行為，保險公司依保險合同給付保險金。 相對于可能加害人責任規則，商業保險在實現權利救濟的同時，通過社會化機制分散風險，而可能加害人作為相對孤立個體卻很難實現。 該模式貫徹人本主義理念，既能彌補受害人損失，實現風險分配內部化，又可減輕法院負擔與壓力，實現侵權責任法懲罰與預防功能。
由國家設立高空拋物救助基金， 是對受害人予以救濟的一種社會福利措施，即救濟的社會化,通過將“個人責任”轉化為“社會責任”,彌補個人救濟的被動性和滯后性。具體而言,參照交通事故社會救濟設立高空拋物專項賠償(救助)基金。 由政府投入啟動資金,其余資金從社會渠道募集,由全社會共同來分擔受害人損失。 對高空拋物受害人的救濟，隱含著對公共安全的考慮和利益衡量。 拋擲物一般針對不特定人實施， 往往對不特定的眾多第三人帶來危險。 就損害本身而言，則具化成一個特定受害人，其遭受損害本身表明社會公眾安全受到損害， 這從一個側面說明了社會保障救濟的正當性。 當前我國社會保障水平較低，不能僅求助于社會保障解決問題，必須在法律層面尋求解決路徑作為最低限度、最后層次之保障手段。
注釋:
[1]張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第498頁。
[2]關濤：“對高層建筑墜落物致害案件中集體歸責問題的研究”，轉引自王文杰主 編：《侵權行為法之立法趨勢》，清華大學出版社2006年版，第159–160頁。
[3]郭站紅：“高樓拋物規定的證據法分析”，載《人民法院報》2009年2月24日。
[4]奚曉明：《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第576–578頁。
[5]張民安：“替代責任的比較研究”，載《甘肅政法學院學報》2009第5期。
[6]Christopher M．E．Painter, “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System：Asbestos Times, the Worst of Times”, p.1058.
[7]韓長印、韓永強：“債權受償順位省思——基于破產法的考量”，載《中國社會科學》2010年第4期。
[8]鄭坤、萬雅琴：“高空拋物侵權責任的法律經濟分析—以博弈論為視角”，載《鄖陽師范高等專科學校學報》2010年第5期。
[9]俄羅斯1993年憲法第27條規定：每個合法居住于俄羅斯聯邦境內的人都享有自由 遷徙、選擇停留和 居留居住 地的權利 。 芬 蘭1919年 憲 法 規定：每一個芬蘭公民都有在國內拘留、自由選擇住所及遷徙的權利，但法律另有規定者除外。 現行韓國憲法第14條規定：全體國民有居住、遷徙自由。日本憲法中亦有類似相應規定。
[10]王利明：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法制出版社2010年版，第448頁。
[11]波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年6月第1版，第3頁。
[12]Calabresi,G.,The Costs of Accidents,Yale University Press,1970.
[13]胡偉強：“高空拋物損害事故的法經濟學分析”，載《制度經濟學研究》2011年版，第196–198頁。
[14]陳曉軍：“高空拋物致人損害問題研究”，載http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=251807，2011年7月16日訪問。
[15]李霞：“高空拋物致人損害的法律救濟——以<侵權責任法>第87條為中心”，載《山東大學學報》2011年第1期。
[16]李迎春、杜慶華：“論高空拋物侵權訴訟的復合結構”，載《廣西社會科學》2011年第3期。
[17]德意志帝國總理奧托•馮•俾斯麥（Otto von Bismarck）于1884年頒行了工傷賠償（workers, compensation）制度，將此前個體勞工的過錯責任改成由特定行業的公司所出資成立的公眾保險公司的嚴格責任。
[18]格哈特•瓦格納：《當代侵權法比較研究》，高圣平、熊丙萬譯,載中國民商法律網，網址：http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=49868 ，2011年5月22日訪問。
出處:法律適用 2012年第12期
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