[ 齊匯 ]——(2003-12-6) / 已閱42258次
論緊急避險中對生命的法益衡量
――由一個案例引發的對各種觀點的思考
齊匯 清華大學法學院
【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探險中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進行通訊聯系。聯系結果表現，挖開洞口需要20天，但三人所攜帶的糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應否付諸實行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。
【法理分析】
上述案件實為哈佛大學的法哲學教授弗拉對英國發生的著名的里賈納訴達德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案為密里歐萊特號失事，三人在一救生船上漂泊，當他們都瀕臨死亡（in extermis）的時候，其中二人為了延長生命而殺死另外一人，將其肉用作充饑。他們提出一個緊急避險或強制(the defense of necessity or compulsion )的抗辯，但結果被否定了。此案中糾纏了太多復雜的因素，如我們應當如何認識緊急避險這一排除犯罪事由的本質？生命的價值是否可以量來衡量？人格的基本要素能否作為實現個人目的的手段？現實的倫理道德認識之妥當性與刑法理論的完整性是否存在著不可調和的矛盾？以抽簽之方式決定生死與犧牲一個已經接近死亡的人的生命法益的行動在其內在邏輯構成、法律理念與外在法經濟學價值分析中是否存在本質的區別？抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之間是否存在較大的懸殊？以上種種問題糾結在一起，形成了一張極為錯綜復雜的大網，刑法學的基礎理論、人類社會倫理與道德的內在要求、刑法解釋學與刑法哲學在面對此問題時的不同立場觀點和分析視角、人類內心世界的發展變化導致對生命與死亡等觀念的變遷等等因素在其中展開了激烈的抗爭。正是這些情與法，法與理的沖突與對立使得筆者內心產生了極大矛盾之間的對抗，引發了筆者的思考與探索的激情。連續幾夜之輾轉反側之后，鼓起勇氣執筆宣泄，以表芻蕘之見。
一、對緊急避險本質的思考
在現代世界各國刑法中，普遍對緊急避險作出了明確的規定。但對于緊急避險的本質，不同的法學流派存在著不同的立場：自然法學派認為，緊急避險是自然法賦予的權利，是一個理性人將自己神圣的私權通過社會共同契約的方式讓渡出一部分后，對個人生命、自由權利的捍衛，人定法不能剝奪，只能放任。功利法學派認為，緊急避險是沖突法益不能兩全時的客觀上不得已的措施，不存在譴責行為人的根據，不應處罰。自由意志論者認為，面對突如其來的危險，行為人往往喪失意志自由，其行為與無責任能力人行為性質相同。我國通說認為，其本質在于，當兩個法益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態下，法律允許了保全較大的權益而犧牲較小的權益。[1]而筆者認為通說之觀點是值得商榷的。首先，并不能夠簡單地認為保護的法益大于犧牲的法益就沒有超過緊急避險的必要限度，還要看犧牲的法益是否為緊急避險所必須。[2]其次，我國刑法理論的通說帶有較濃的主觀主義色彩，很多地方表現出行為無價值論的基調，注重行為之惡對社會倫理觀念的影響與破壞。如果從報應刑主義出發，對行為人主觀惡念進行非難，則可認為緊急避險是有害的，因此，在民法上行為人對于其避險行為所造成的損害應承擔侵權損害賠償責任。而在刑法理論上，卻應從社會的整體利益出發，在不得不喪失兩個合法利益中的某一個利益時，不管是誰的利益，保存價值更高的利益才是理想的，正是基于對整個社會利益的考慮，緊急避險在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保護的法益與被損害的法益之間具有同等的價值時，只能說這種避險行為沒有什么實際的意義。著名法國刑法學家卡斯東•斯特法尼曾論述道：
“在發生沖突的利益之間兩者價值相等時（例如兩個人的生命），從社會的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問，因為，社會并無任何利益去袒護這一生命，而輕視另一生命。有時人們也這樣認為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規’的行為，刑法即不強迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強加于人。”[4]
既然從整體上說法益并沒有遭受損害，就不宜將此種類型的緊急避險認定為犯罪。在中世紀，教會與王權合一，在犯罪問題上打上了深深的宗教烙印。當時的人們認為：上帝賜予人以靈魂，靈魂是一種獨立并優越于肉體的精神實體。基督教有一句格言：“行為無罪，除非內心邪惡”，法官的責任是“審判別人的良心”。奧古斯汀就明確地將犯罪原因歸咎于人的惡的意志。同樣我們從行為無價值論的角度，本著規范違反說也同樣可以找到相同法益沖突可采用緊急避險的理由。迫不得已的違法行為之所以發生，并不是由于行為人具有反社會的性格，并不表明行為人有主觀上惡的性質。因此，對行為人施加刑罰并無任何“改正”與“威懾”的實際價值，目的刑論的合理正當化依據，在此遭到阻卻。綜上所述，筆者贊同緊急避險的本質是避免現實危險，保護較大或者相等法益的這種觀點。
二、緊急避險之刑法理論基礎的探討
緊急避險之所以被社會認可，可以從“緊急時無法律”這一古老的刑法格言中得到體現。這一格言產生于中世紀的教會法，其基本含義是：在緊急狀態下，可以實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態所帶來的危險。[5]德國哲學家康德認為，避險權只是一種假定的權利，而非真實的權利，并不能由此認為合法。他指出：
“所謂緊急避險權是一種假定的權利或者權限，就是當我遇到可能喪失自己生命的危險情況時，去剝奪事實上并未傷害我的另一個人的生命的權利。很明顯，從權利學說的觀點看，這就必定陷入矛盾。這種為了自我保存而發生暴力侵害行為，不能視為完全不該受到譴責，它只是免于懲罰而已。可是這樣一種豁免的主觀條件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法學家們視為在客觀上也是合法的同義詞。緊急避險的格言可以用這樣一句話來表達：‘在緊急狀態下沒有法律’。但是，不能由于緊急避險而把錯誤的事情變為合法”。[6]
康德為人們展示了對于同等法益避險權的法律評價與道德評價問題，認為緊急避險行為基于公平原則不受處罰，但卻沒有真正解決避險權在理論上的合理性問題。德國哲學家黑格爾則從法的意義上肯定了避險權。從法而非道德上論證了避險權。黑格爾將刑法訴諸理性，認為存在即理性。其引入了法益比較原理，以生命、自由等這些更高的價值來論證避險權的合理性，認為其為生命、自由中引申出來的一種權利。黑格爾指出：
“當生命遇到極度危險而與他人合法所有權發生沖突時，它得主張緊急避險（并不是作為公平而是作為法）。因為在這種情況下，一方面定在遭到無限侵害，從而會產生整個無法狀態，另一方面，只有自由的那單一的局限的定在受到侵害，因而作為法的法以及僅其所有權遭受侵害者的權利能力，同時都得到了承認。”[7]
“生命，作為各種目的的總和，具有與抽象法相對抗的權利。一人遭到生命危險而不許其自謀所以保護之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。當然有許許多多細節與保全生命有關，我們如果展望未來，那就非關涉到這些細節不可。但是唯一必要的是現在要活，至于未來的事不是絕對，而是聽諸偶然的。所以只有直接現在的需要，才可能替不法行為辯護的理由，因為克制而不為這種不法行為這件事本身是一種不法，而且是最嚴重的不法，因為他全部否定了自由的定在。”[8]
黑格爾將關于緊急避險的思想稱為沖突理論，以法益的價值差異即法益衡量為出發點，實為刑法理論在認識這一問題上的進步。
對緊急避險的法理說明一直以來學界就存在著各種不同觀點之間的爭議。由來已久的是違法阻卻說與責任阻卻說。違法阻卻說的理論基礎是法益衡量說，認為如果侵害法益的行為是為了救濟更高或者同等價值的法益，則該行為不具有違法性。其提出了兩個原理，即優越的利益原理和利益闕如的原理。而責任阻卻說在法理上的根據在于責任則卻，其主要理論基礎為期待可能性說，這種理論表現為一句刑法格言為“法律不強人所難”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上兩種觀點的對立在于：緊急避險是否具有違法性（當然這里的法是指的刑法）。根據責任阻卻說，其肯定緊急避險的違法性。違法而不處罰，僅在于因缺乏期待可能性而阻卻責任。我不同這種觀點。惡有惡報，善有善報是一種古老而樸素的正義觀念。沒有刑罰就沒有犯罪，既然肯定了對緊急避險沒有刑罰，就應當自然而然地否定其犯罪，而這與違法而不處罰的理論產生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理論來分析這一問題，無法解釋行為人為了他人利益而采取緊急避險的行為的免責問題，同時也無法解釋行為人為了保護較小的法益而損害較大的法益時，也可能不具有期待可能性，但卻不能免責的問題。因此，這種觀點具有其理論上的局限性。
我認為如果將法益衡量說理解為侵害法益的行為是為了保護更高或者同等的法益，違法阻卻說具有其理論的完整性與合理性。德國刑法理論通說采取兩分說，即將犧牲較小法益保護更大法益的行為成為阻卻違法性的緊急避險；將得以損害同等法益的行為，稱為阻卻責任的緊急避險。我國著名刑法學家張明楷老師將其二者稱為合法的緊急避險與放任的緊急避險。[9]誠然，如果肯定損害同等法益的緊急避險包括在法益衡量說的定義之中，我認為違法阻卻說在解釋這一問題上是具有一定合理性的，沒有必要采用兩分說。但如果理論上不將損害同等法益的行為合法性納入法益衡量說之中，則違法阻卻說的理論在解釋為了保護相同法益而緊急避險時，就會遭到阻卻。綜上所述，我認為緊急避險是一種違法阻卻情形，也是一種正當化事由。這種正當性并非基于對行為人道德的評價，而是基于緊急狀態下行為特殊性的一種法律評價。基于本文對法益衡量之本質的理解，即包括緊急避險行為是為了救濟更高或者同等價值法益，我比較贊同違法阻卻說。
三、能否犧牲一個人的生命來保護其他人的生命？
不同國家的學者們提出了各自的觀點，意大利學者杜里奧•帕多瓦尼、法國學者卡斯東•斯特法尼[10]、日本學者平野龍一等在此問題上持肯定的態度，他們認為生命在法律面前的價值是平等的，用犧牲等價的生命來保全自己的生命，是違法阻卻的事由，此行為不具有違法性。德國學者漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特、日本學者木村龜二和阿部純二等持反對的觀點，他們認為：
“任何法益均可因緊急避險的介入而做出犧牲。唯有相關人的生命屬于例外，因為，人的生命價值是不存在差別的。在數人的生命共同面臨危險，以及以犧牲一人來挽救多人，無不同樣如此。”[11]
“生命、身體是人格的基本要素，其本質是不可能用任何尺度進行互相比較的，與此同時，社會生活是基于這樣的人格者的結合而成立的，尊重保護人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意義上都不允許將人格作為實現自己目的的手段，這是法的本質立場。”[12]
同時我國的通說因采取緊急避險必須救濟價值更大的法益，因此為了保全自己的健康或生命而犧牲他人的生命，都屬于避險過當的行為。[13]
美國聯邦第七巡回區上訴法院法官兼芝加哥大學法學院教授理查德•A•波斯納(Richard A.Posner)從法經濟學分析的角度對于此問題進行了較功利化的分析，他說：
“即使在通常意義上達德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也還認為在某種意義上應有一個人獻出自己的生命以使其他人繼續生存從而增加社會福利。如果可以證明出航前船員們同意在挽救其他人所必要的條件下由最虛弱者作出犧牲，那么在協議不得不被實施的情況下就將存在允許緊急避險抗辯的經濟學理由。”[14]
但是，如果像本案中所闡述的那樣，行為人采取抽簽的方式，來決定由誰來作出犧牲。以傳統的法理念我們自然會認為這是最公平的方式。因為持肯定說的學者們大都認為人的生命的價值是相等的，無論貧富、長幼、男女、長相的好壞。抽簽是通過合意，大家在這種極度危險的情況下共同讓度自己基本權利后，所形成的契約。這種方式可以避免處在危難中的人們相互殘殺，直到有一方死亡為止的野蠻的局面出現，最終可能導致兩敗俱傷。我國著名法理學家江山老師在其著作中寫道：
“在遠古社會，當交易是必須的時候，當利益沖突的兩方勢均力敵的時候，當人們憑經驗得知與其相互奪殺，屠殺，流血，不如相互妥協對各自更有利的時候，契約就成了合理交易養資源的唯一出路。”[15]
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