[ 湯儷瑾 ]——(2013-2-1) / 已閱10027次
關于行政即時強制權的概括授權與具體授權，德國行政法近來已經有條件地承認可以存在概括授權條款，即警察可以直接依據有關警察任務和職權的概括條款，采取必要的即時強制手段。韓國關于即時強制的一般法律依據是《警察官職務執行法》，其中第2條規定：“警察官實行以下幾種職務：第一，犯罪預防、鎮壓和搜查；第二，警備、要人保護和對間諜作戰；第三，治安情報的收集、作成和發布；第四，交通管制和危害防止；第五，其他公共安寧和秩序維持。”這個規定實際上涵蓋了所有允許實施即時強制的情形，可以看作是對即時強制權的概括授予。[13]德國與韓國這樣的立法是不是意味著，概括授權可以作為行政即時強制權的法律依據？若果真如此，行政即時強制這樣的對公民權利的干預力度大、而且無法提供事中救濟的行政行為，都可以概括授權，行政調查是不是也可以概括授權？
關于刑事偵查權的概括授權與具體授權，一般認為二者在偵查授權體系中的地位和作用有顯著區別。具體授權在權力行使的對象、目的、方式方法、程序等方面的明確性，應是偵查授權的主要方式。概括授權由于不明確性和權力主體的自由裁量性，應盡量壓縮其范圍，將其控制在對具體授權進行適當補充的限度內。“對侵犯權利的偵查措施，應該進行具體授權，以抑制偵查權的濫用，保障公民的合法權利免受非法侵害。此外，取證措施關系到證據的真實性，進而與案件的訴訟進程及最后的實體處理相關。因而，為維護實體公正，應將取證措施納入具體授權的范圍。除此而外，對發現證據、嫌疑人線索以及一些查緝嫌疑人的偵查措施，如德國偵查實踐中運用的對嫌疑人的長期監視、將相關數據輸入數據庫，以及日本偵查實踐中采用的秘密偵查、跟蹤等措施，都可以納入概括授權的范圍。”[14]
本文認為行政機關組織法與行政行為法在行政調查權的授予方面，各有作用。從行政調查權的廣泛性、多樣性和復雜性來看，一概建立行政調查權的具體授權體系既無必要也不現實，應當在類型化的基礎上分別規范。在這個問題上，強制性調查與任意性調查的區分仍舊最有意義。強制性調查因其對公民權利的實質性影響，在行政機關組織法的概括授權的基礎上，還需要有行政行為法的具體授權；任意性調查則只需要有行政機關組織法的概括授權，就可以在相對人同意的情況下實施。
四、類型化基礎上規范我國行政調查權的授予
我國立法中普遍存在的授予行政職權的規范層級低、方式混亂，這種狀況在行政調查權的授予方面表現得尤為明顯。直率地說，當下我國行政調查權的授予的法治化程度比較低。
第一，法律保留原則尚未完全確立。法律、行政法規對行政調查權的授予規定得粗疏、籠統，卻放任位階低、效力低的規范性文件授予行政調查權，甚至一些行政機關的會議紀要也可以自行授予行政調查權。
這個問題突出地反映在，作為強制性調查權的法律依據的規范性文件層級過低。以警察行政來看，沒有關于警察調查的一般法，個別法對于警察調查進行集中規定的也不多見。目前，比較完整的規定主要有公安部近年來陸續頒布、施行的《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日施行）、《道路交通事故處理程序規定》（2009年1月1日施行）、《道路交通安全違法行為處理程序規定》（2009年4月1日施行）、《火災事故調查規定》（2009年5月1日施行）等，從規范層級來看，這些規范性文件屬于部門規章。更大量的規定見諸于公安部或者公安部與其他部門聯合頒布施行的各類通知、通告之中，從規范層級來看，這些規范性文件僅僅屬于“其他”規范性文件。實踐中，公安機關主要是以這些部門規章以及其他規范性文件為依據實施強制性調查的。然而，這些規范性文件的層級過低，作為強制性調查權的依據太過牽強；而且，這些規范性文件本身的制定程序不夠嚴格，以這些規范性文件來限制公民權利，顯然不符合法律保留原則的要求，也無法實現盡可能有效地保護公民基本權利的目的。實際上，嚴格來說，這些規范性文件違背了《立法法》第8條，即關于限制人身自由的強制措施和處罰，只能由法律規定的立法保留原則。
第二，混淆行政機關組織法與行政行為法在行政調查權的授予方面的作用，以至于行政調查權的界限籠統、模糊。行政機關組織法是對行政職權的概括授予，因此，通過概括授予的行政調查權必然是抽象的、粗線條的。如果行政調查權對于公民權利沒有實質性影響，比如經過相對人同意實施的任意性調查，有行政機關組織法的概括授權就足夠了。但是，對于強制性調查來說，必須明確哪個層級的行政機關、在怎樣的條件下、針對哪些事項、在多大的范圍內行使什么樣的強制性調查權。而這些問題的明確，單純依靠行政機關組織法的概括授權遠遠不夠，必須在概括授權的基礎上，再加上行政行為法的具體授權。具體授權的缺乏，必將導致強制性調查權的空泛或膨脹，權力界限籠統模糊，嚴重影響公民權利。
從現有的法律、行政法規看，對于行政調查權的授予，規定得都較為簡單、籠統，通常就是在行政機關組織法中簡單地規定行政機關有監督檢查的職權；在行政機關的層級上，一般將行政調查權賦予縣級以上的有關行政機關；至于行政調查權在行政機關系統內部不同層級之間的配置，法律鮮有涉及，行政法規略有涉及；此外，關于行政機關出于專業性的考慮將行政調查權委托給具有法定資質的專業鑒定、檢驗機構，行政法規略有規定。
從我國的行政法治看，區分強制性調查與任意性調查，規范行政調查權的授予，需從兩方面進行：
第一，關于法律保留原則的適用。強制性調查應當適用法律保留原則，只能由法律授權。考慮我國的行政法治現實，直接強制調查具有實施的突發性和過程的連貫性，嚴重影響調查相對人的權利，必須絕對適用法律保留原則，只能由法律授權；間接強制調查則可以在法律有原則性規定的前提下，由行政法規作出具體規定。
任意性調查無須苛求法律保留原則的適用，可以由行政法規授權。
第二，關于行政調查權的概括授權與具體授權的問題。強制性調查應當以行政機關組織法的概括授權為基礎，再加上行政行為法的具體授權。需要解釋的是，由于概括授權對于強制性調查權的授予具有基礎性的意義，考慮到法律保留原則的適用，作出概括授權的行政機關組織法應當在規范形式上表現為法律。至于作出具體授權的行政行為法，如果也是法律層面的，當然最為理想；也可以在法律層面的概括授權的基礎上，由行政法規予以具體化和明確化。比如，海關的行政調查權在《海關法》第6條中有較為詳細的概括授權，又通過國務院發布的《海關行政處罰實施條例》對海關在行政處罰中的行政調查權予以進一步明確。
由于強制性調查一般適用于行政處罰、行政許可、行政強制等具體行政行為之前，或者是可能導致這些具體行政行為的監督性調查，或者是據以決定是否做出這些具體行政行為的規制性調查。所以，關于強制性調查權的具體授權，也可以與行政處罰權、行政許可權、行政強制權等行政執法權相匹配，在有關的行政行為法中予以規定。[15]
任意性調查只要行政機關具有組織法上的概括職權，就可以在取得相對人配合的情況下施行。
上面兩方面的問題，表現在立法上有兩種方式：其一，不同行政機關的行政調查權分別授予，對于人身的強制檢查權以及強制進入住宅、生產場所、營業場所的檢查權，只能授予公安機關、海關等個別行政機關。這是我國目前采用的方式。這種方式的優點在于不同行政領域的行政機關分別立法，針對性強，弊端在于無法滿足所有領域不同行政機關的行政調查權的立法需求，而且可能會由于立法中的重疊或者空白，引發實踐中不同領域的行政機關互相爭奪或者互相推諉行政調查權的問題；其二，制定行政調查基本法，以行政調查設定權來規范行政調查權的授予，明確規定行政調查權由法律、行政法規、地方性法規設定，強制性調查權，特別是對于人身、住宅、生產場所、營業場所的強制性檢查權，嚴格適用法律保留原則，只能由法律設定；其他方式的行政調查權可以由法律、行政法規、地方性法規設定；行政法規、地方性法規可以在不違反法律的前提下，對法律設定的行政調查權作出具體化規定；規章可以在不違反法律、法規的前提下，對法律、法規設定的行政調查權作出具體化規定；禁止規章以及規章以下的規范性文件設定行政調查權。這種方式通過行政調查設定權回避了不同領域行政機關的行政調查權的多樣性和復雜性，不過針對性欠缺。
目前，我國尚無關于行政調查的專門立法，所以，對行政調查權的授予，采用的是上述第一種方式。事實上，這也是其他國家立法的基本做法。盡管韓國于2008年頒布實施了世界上第一部《行政調查基本法》，也并未規定行政調查的設定權，關于調查權的授予也僅在第5條規定了法律保留原則。與行政調查權相比，行政處罰權、行政許可權、行政強制權等行政職權的授予都是在相應的專門立法中以規定其設定權的方式解決。從行政法治的角度講，這應當是規范行政調查權授予的方向。
注釋:
[1]很多學者將這種劃分標準定性為以行政調查的強制性為依據。本文認為，將此種劃分依據定性為行政調查的強制性，并不十分準確且容易導致對于行政調查權力性的質疑，所以，本文采用行政調查的實效保證手段的依據。
[2]有學者認為，強制調查中還有一種復合強制調查，指對拒絕接受調查者，原則上僅得科以刑罰制裁而為間接強制，但于人身保護目的而有緊急必要時，亦得強行進入檢查，故兼具即時強制性質，最常見于“二重效果規制行政”，如公害行政、消防行政、食品衛生行政等。該學說由日本學者兼子仁教授首創，并得到了其他日本學者的接受及后來法院判例的承認。中國臺灣地區學者和大陸地區部分學者也都認可“復合強制調查”的存在。[日]長野秀辛、川崎政司：《行政法がわたかつ》，法學書院2002年版，第183頁。轉引自劉宗德：“日本行政調查制度之研究”，載《政大法學評論》第52期。
[3][德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。
[4]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第326頁。
[5][日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第184頁。
[6][韓]金東熙：《行政法I》，趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第343-345頁。
[7]也可以依據行政調查的不同方式，規范行政調查權的授予。對人身的強制檢查權，強制進入住宅、生產場所、營業場所的檢查權，嚴重影響公民權利，必須嚴格遵守法律保留原則；在授權方式上，既需要概括授權，也需要具體授權。本文認為，行政調查方式繁多、差異極大。較之依行政調查不同方式的區分，強制性調查與任意性調查的區分，更為嚴密和周詳。所以，這里和下文討論行政調查權的具體授權與概括授權，均采用強制性調查與任意性調查的區分。
[8]聯邦德國《行政程序法》1976年5月25日通過，1997年1月1日修訂。參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第79-120頁。
[9]奧地利《普通行政程序法》1991年1月1日起生效。參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第121-149頁。
[10]葡萄牙《行政程序法》1991年11月15日頒布，1996年1月31日修訂。參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第329-378頁。
[11]參見許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第307頁。
[12]參見應松年主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2005年版，第259頁。
[13]參見余凌云：“亟待法治建構的警察裁量權”，載《法學家》2003年第3期，第20頁。余凌云、陳鐘華：“韓國行政強制上的諸問題—對中國草擬之中的行政強制法的借鑒意義”，載《中國人民公安大學學報》2003年第3期，第60頁。
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