[ 姬曉紅 ]——(2003-12-9) / 已閱27973次
法律解釋與法律漏洞的填補
中國政法大學2002級法理學專業碩士研究生 姬曉紅
前 言
法律規則是以高度抽象、概括的規范和概念的形式出現的，而規范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學家認為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復雜的社會現實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學以其實用性、技術性和知識性的特點作為法學的一個分支學科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規則和事實的互動關系為內容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認識，遂作此文。
一、法律解釋
“法學之目的，實不應僅以研究成文法為己足，而應研究探尋居于指導地位之活生生的法律，據以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規則，而在于在此基礎上結合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應駐足于現實中的成文法，同時應該兼顧法律的穩定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當法律規定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據是法律規范屬于社會規范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業用語有其特有意義作解釋外，應當以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關聯位置或相關法條的意思闡明規范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思，而應為立法者處于今日所應有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關的判例學說，從而窺探法律的本意，進而適應時代的潮流。目的解釋是以法律規范目的闡釋法律疑義的方法。法律規范的目的在于維護整個法律秩序的體系性，個別規定和多數規定都受規范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發，重在探求個別規范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎的，當文義解釋有多種結果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關聯關系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預測屬于經驗事實的探求，它以社會事實的調查為依據，具有科學性，符合時代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。
1、價值補充
價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應取向價值乃自明的道理。” 人類并非為有規范而作規范，而是為了以規范實現公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現。“法院就不確定的規范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。” 法官運用價值補充解釋法律時，應對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補充
法律對于應規定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規定或規定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規范明確時，法官應探求法律規范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權衡各個不同主體的利益，創造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應予規范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規定或（B）對之所作的規定相互矛盾或（C）對之根本未作規范，不管法律對與它類似之案型是否作了規范或（D）對之作了不妥當的規范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的產生有如下幾個原因：
1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會現象的日新月異，現行環境及其價值判斷不斷的發生變化，原有法律規定對現實不相適應；
3、立法者對于認識不成熟的問題不做規范，而有意讓諸司法機關和學術界來逐步完成的事項。
（二）文獻上有關法律漏洞的重要分類
1、有認知的漏洞和無認知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規范的不圓滿狀態是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規范的不圓滿狀態已經有所認知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規范對系爭案型作出不成熟的規范進而妨礙法律的進化，而讓諸司法機關在學術界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應予規范的事實未予規范或未完全規范或者規范有矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經濟、文化、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準所作的分類。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則為全部漏洞；如果雖已經作了相應的規范，但是規范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范的并不適當，具體表現為其規范的過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。這一用語在法學上已經被運用得過濫，并常不指稱同一之內容，以至于在法學上已失其傳達消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范，但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定，則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發生是否因對一個相對的一般規定的應存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應當予以規范，法院也應當予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應規范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經被證明為現行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規定或對之規定相互矛盾或完全未作規定。對法律漏洞中無完全規定或規定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規范的事項，則應采取法律補充的方式予以補充。
（一）關于法律漏洞的性質，黃茂榮先生在其《法學方法與現代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動的繼續
作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續和深化。法律補充在法律生活中的作用體現在：其一，法院通過裁判對不適當的法律解釋進行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學方法論》中，認為“漏洞補充一言以蔽之，實即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權威，為無可否認，其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學方法與現代民法》中則認為法官所作之法律補充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點。其理由為：（1）法官所作的法律補充是其司法權的行使，追求的是個案的公正。也就是說“法官所作的法律補充的功能是將裁判存于具體案件的爭執，而不是為與該案件相同的案型補充的制定一個一般的規范”。 （2）當一個裁判被選為判例時，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當然不具有強制的規范效力。判例先例中的法律見解在規范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務，而非遵循義務。（3）當一個判例中的法律見解不正確時，法院可以直接依據其職權在新判例中予以變更；然而認為法律規定不正確時，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產生而轉化為習慣法，但也可能或早或遲地被拋棄” 。
（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應為相同之處理” 為法理依據，亦即將法律的明文規定適用到雖沒有法律直接規定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據德國學者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運用具有三個特點。日本學者碧海純一另外加了一個特點，共計四個特點。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結論)。在此推論中，必須經由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因為M只是一個特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結論并非是絕對可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎又涉及人的價值判斷，因此其所得到的只是一個不太確實的結論而已，有時甚至會導出錯誤的結論。（4）類推適用是基于“類似性質”或“類似關系”所得出的推論。依“類似關系”所為經驗科學上的類推恒要求結論具有“真實性”，而根據“類似性質”所為法學上的類推適用，則重在結論的“妥當性”，至于推理結論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應為不同之處理”為法理依據。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關于目的性限縮在邏輯上應當注意以下幾點：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性擴張
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