[ 韓陽 ]——(2013-3-1) / 已閱7353次
內(nèi)容提要: 刑事訴訟的價(jià)值判斷將直接影響到訴訟公正的實(shí)現(xiàn)。而對(duì)中國影響至深的傳統(tǒng)工具主義法律觀必然使得刑事訴訟更多地關(guān)注對(duì)犯罪的控制與打擊。在對(duì)傳統(tǒng)法律工具主義的批判過程中，現(xiàn)代刑事訴訟的價(jià)值取向已經(jīng)確立了個(gè)人權(quán)利優(yōu)先的訴訟價(jià)值，而這種價(jià)值的確立得到了具有普適性的現(xiàn)代法治理念的驗(yàn)證。
一、價(jià)值取向問題的提出
刑事訴訟中不同利益群體的存在決定了價(jià)值取向問題的存在。針對(duì)不同的利益群體沖突，國家法必須進(jìn)行調(diào)整，在這個(gè)過程中，其價(jià)值指引將直接決定不同群體訴訟權(quán)利和刑事訴訟現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。
（一）利益沖突存在的必然性
利益沖突的存在決定了利益權(quán)衡與選擇的存在，刑事訴訟中的利益主體很多，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、其他訴訟參與人、社會(huì)、國家，以及各個(gè)涉入刑事訴訟中的國家機(jī)關(guān)和各個(gè)機(jī)關(guān)中的個(gè)體。因此刑事訴訟中的沖突也呈現(xiàn)出一種非常復(fù)雜的局面，既包括市民社會(huì)與政治國家之間對(duì)于訴訟案件處理立場不同時(shí)產(chǎn)生的沖突，也包括涉入刑事訴訟中各個(gè)國家機(jī)關(guān)之間的利益分配沖突；既包括國家與個(gè)人之間的總的利益沖突，也包括國家分別與被追訴人、被害人以及其他訴訟主體的沖突，還包括不同訴訟參與人之間各自的利益沖突。而在這種種沖突之中，個(gè)人和國家之間的沖突以及隨之而來的利益選擇是最引人矚目的，也是對(duì)撞得最激烈、最難調(diào)和的。因?yàn)楸M管市民社會(huì)和政治國家之間的對(duì)抗一直是政治哲學(xué)上的經(jīng)典論題，但其在刑事訴訟中也僅僅主要以程序的社會(huì)可接受性的方式出現(xiàn)，涉及社會(huì)心理的問題；而訴訟中國家機(jī)關(guān)之間的利益沖突及權(quán)衡則可以在國家的整體名義下進(jìn)行內(nèi)部協(xié)調(diào)和分配；訴訟參與人之間的利益沖突由于是平等主體之間的沖突，多數(shù)可以通過經(jīng)濟(jì)、精神撫慰，甚至國家代為“復(fù)仇”的方式得到調(diào)和。而國家與個(gè)體之間的利益權(quán)衡則不同，在某種程度上，國家與個(gè)人之間的沖突是天然的，自從國家產(chǎn)生就開始了，從未停止過，在刑事訴訟中表現(xiàn)得尤為明顯，而且都涉及到對(duì)個(gè)人最可珍視的價(jià)值及利益的權(quán)衡。
訴訟中利益權(quán)衡的進(jìn)行主要是通過立法進(jìn)行的，因?yàn)檎{(diào)整矛盾、進(jìn)行利益選擇正是法律的主要作用之一。法律調(diào)整利益權(quán)衡的過程中，如下問題是國家必須面對(duì)的：最應(yīng)珍視和保護(hù)的利益是什么？各種利益要求如何排序？對(duì)利益的傾斜限度在哪里？對(duì)于這些問題，國家必須以一般規(guī)則的形式予以回答并確定下來，因?yàn)榛蛉恍浴⑴R時(shí)性的處理方式將會(huì)給法的安定性，乃至社會(huì)生活整體帶來災(zāi)難。國家調(diào)整諸多利益沖突遵循的一個(gè)總的原則是“兩害相比取其輕”，“兩利相比取其重”，其目的正如龐德所言“盡可能滿足多一些利益，同時(shí)使?fàn)奚湍ゲ两档偷阶钚∠薅取！盵1]但是上述總原則也不能解決全部問題，因?yàn)椴煌黧w的價(jià)值取向會(huì)促使人們作出不同的利益評(píng)估。此時(shí)，由于市民社會(huì)的權(quán)利讓渡，就使得國家作為主體作出的利益評(píng)估具有了至少在形式上的權(quán)威性。當(dāng)然，每個(gè)國家都有自己的利益平衡邏輯和標(biāo)準(zhǔn)，也有自己獨(dú)特的需要優(yōu)先考慮的利益序列，然而，建立在合理的邏輯證成和經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)基礎(chǔ)上的某些評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)可，比如“生命利益高于財(cái)產(chǎn)利益，健康利益高于娛樂利益，在合理的戰(zhàn)爭情形下，國家利益高于個(gè)人利益等。”[2 ]不過即便如此，利益權(quán)衡也始終是一個(gè)難題。由于刑事司法制度比任何其他社會(huì)制度都更多地涉及國家權(quán)力的運(yùn)用、法律的權(quán)威，以及個(gè)人權(quán)利和利益中最值得珍視的生命、自由、安全和財(cái)產(chǎn)，因此在產(chǎn)生國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益的沖突時(shí)，利益平衡的難度也就更大一些，抉擇也需要更加謹(jǐn)慎。
（二）刑事訴訟價(jià)值準(zhǔn)則對(duì)利益權(quán)衡的導(dǎo)向作用
一國的刑事訴訟價(jià)值準(zhǔn)則無疑決定著訴訟中利益權(quán)衡和博弈的方向。訴訟目的的闡述直接體現(xiàn)了國家訴訟價(jià)值的判斷。近現(xiàn)代以來，極端和單純的利益傾向已經(jīng)慢慢淡化，各國刑事訴訟的目的都以有效保障人權(quán)，同時(shí)充分實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)為追求。但是這無疑只是一種理想狀態(tài)，刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)與人權(quán)保障往往會(huì)發(fā)生抵牾，而由于司法資源的絕對(duì)有限性，這種抵牾常常嚴(yán)重到必須取舍其中之一的程度。而人權(quán)體系中本身存在的利益的多元性更是增加了這種取舍的難度。
各國的刑事政策在不同訴訟價(jià)值準(zhǔn)則判斷的指引下形成了不同模式，帕克提出的犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式對(duì)當(dāng)今的刑事司法制度作出了很好的概括。犯罪控制模式重視國家和社會(huì)整體利益，而正當(dāng)程序模式則注重個(gè)體利益。由此，在整體利益和個(gè)體利益發(fā)生沖突時(shí)，兩種不同模式的刑事訴訟的選擇也必將是不同的。人們一般認(rèn)為，大陸法系主采犯罪控制模式，英美法系則主采正當(dāng)程序模式，但這實(shí)際上是對(duì)大陸法系刑事訴訟制度的一種誤讀，這種理解可能是基于大陸法系在法庭對(duì)抗方面表現(xiàn)得不如英美法系的庭審那么富有“戲劇性”，法官的主導(dǎo)性更強(qiáng)一些；也可能還有出于“經(jīng)濟(jì)崇拜”對(duì)英美的制度了解得更深入的原因。按照筆者的理解，目前的兩大法系國家，只要承認(rèn)自己是法治國，尊崇憲政思想，都偏重于對(duì)正當(dāng)程序模式的選擇，只不過在具體作法上有所不同罷了，犯罪控制模式至少在西方發(fā)達(dá)國家已經(jīng)逐步淡出。這是因?yàn)椋ㄖ螄铱疾煨淌略V訟合理性的標(biāo)準(zhǔn)自近現(xiàn)代以來就是考察對(duì)國家權(quán)力的約束和對(duì)個(gè)體利益珍視的程度。正如博登海默所言：“一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常會(huì)試圖阻滯壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，而它所依賴的一個(gè)重要手段是通過在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡”。[3]
當(dāng)然，出于秩序維持、社會(huì)安定和維護(hù)一般公民整體利益的需要，在任何時(shí)期，國家必然都會(huì)以國家名義下的“正當(dāng)理由”侵犯或干預(yù)某些特定公民的利益，甚至包括剝奪生命，但在特定的社會(huì)狀況下，國家對(duì)于公民利益的侵犯程度的合法界限又是一個(gè)具有時(shí)代性的政策問題。因此，盡管個(gè)體利益在世界各發(fā)達(dá)國家的刑事程序中都呈現(xiàn)出日益彰顯的態(tài)勢，國家權(quán)力的行使也越來越謙抑，但在司法實(shí)踐中，各國在不同時(shí)期，出于不同需求，在兼顧多元化司法利益的基礎(chǔ)上，其刑事政策又會(huì)呈鐘擺式搖擺調(diào)整。比如，美國在二戰(zhàn)之后，個(gè)人主義哲學(xué)思潮高漲，致使其在刑事訴訟中作出了聲勢浩大的“正當(dāng)程序革命”，大幅度增強(qiáng)了被追訴人的權(quán)益保護(hù)，但到了上個(gè)世紀(jì) 70 年代，在面對(duì)刑事犯罪日益增加的壓力時(shí)，最強(qiáng)調(diào)“正當(dāng)程序”的美國也調(diào)整了自己的司法措施，就某些權(quán)利保護(hù)程序作出了修改，以削弱這些程序?qū)Υ驌舴缸锏姆恋K。1984 年，美國《犯罪綜合控制法》的出臺(tái)，以及證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)際運(yùn)用等，都說明了美國刑事訴訟中利益重心的適當(dāng)轉(zhuǎn)移。當(dāng)然，這些轉(zhuǎn)移都是以基本人權(quán)的不克減為基礎(chǔ)的。[4]
（三）我國刑事訴訟利益權(quán)衡的現(xiàn)狀
我國 1996 年的刑事訴訟法修改大大增加了保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的內(nèi)容，如無罪推定原則的確立、律師介入時(shí)間的提前、庭審制度的改革等；2012 年的刑事訴訟法修改更是將尊重和保障人權(quán)寫入了法典第二條，實(shí)現(xiàn)了與憲法精神的直接對(duì)接。同時(shí)，大量有關(guān)被追訴人權(quán)益保障的文獻(xiàn)可謂汗牛充棟。但是，盡管人權(quán)保障在形式上已經(jīng)被提到了一個(gè)較高的層面，修改后的刑事訴訟法在很多實(shí)質(zhì)內(nèi)容上也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，但長期以來在我國占據(jù)壓倒性心理地位的傳統(tǒng)工具主義法律觀仍然根深蒂固，使得很多制度單個(gè)來看都體現(xiàn)了保障人權(quán)、抑制國家權(quán)力，但整體而言這些制度的優(yōu)點(diǎn)卻很容易在制度的全盤運(yùn)行中消弭。比如我們規(guī)定了上訴不加刑制度，但是由于抗訴制度的存在，以及再審制度中沒有確立有利于被追訴人的救濟(jì)原則，上訴不加刑在實(shí)踐中流于形式；我們規(guī)定了回避制度，但是由于沒有合理和全面的對(duì)相關(guān)人員身份及背景的公示制度，回避的可適用性極低；我們規(guī)定了證人出庭的義務(wù)，但是由于沒有規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則，書面證言依然具有可采性；我們規(guī)定了審前羈押期限及其延長條件，確立了強(qiáng)制措施適用的比例原則，但是實(shí)踐中相關(guān)部門往往適用最長的羈押期限，并傾向于適用最嚴(yán)厲的逮捕措施……這種制度設(shè)計(jì)上頻頻出現(xiàn)的明顯漏洞以及實(shí)踐中極力傾向于國家權(quán)力擴(kuò)張的做法并不是偶然的，歸根到底還是科學(xué)的價(jià)值觀沒有得到真正的認(rèn)同，傳統(tǒng)工具主義法律觀依然在作祟。因此，從我國的司法現(xiàn)狀判斷，盡管我們 1996 年和 2012 年兩次刑事訴訟法修改已經(jīng)大大強(qiáng)化了對(duì)個(gè)體利益的重視，但總體而言，我國刑事訴訟現(xiàn)在還處于犯罪控制模式之中。
二、工具主義法律觀對(duì)刑事訴訟價(jià)值設(shè)定的影響
（一）工具主義法律觀對(duì)刑事訴訟價(jià)值設(shè)定的影響
工具理性是人們?yōu)榱藢?duì)自然、社會(huì)和人的控制而設(shè)計(jì)并運(yùn)用各種技術(shù)手段的理性，它主要體現(xiàn)在現(xiàn)代化科技系統(tǒng)以及科層制官僚體系中。工具理性的基礎(chǔ)是科學(xué)定律和邏輯規(guī)則，而這兩者都是不可變更的，因此工具理性本身與價(jià)值選擇無關(guān)。馬克斯·韋伯認(rèn)為合理性可以分為形式合理和實(shí)質(zhì)合理，也即工具理性和價(jià)值理性。工具理性是人對(duì)自然和規(guī)律的認(rèn)識(shí)，價(jià)值理性則是對(duì)自身價(jià)值的不斷追問。這兩者一直都交織在人類歷史中。隨著社會(huì)和科技的發(fā)展，人發(fā)現(xiàn)自然和社會(huì)規(guī)律的能力越來越強(qiáng)，但對(duì)生活意義和目標(biāo)追問的答案卻越來越迷惑，這正是由于工具理性的過分發(fā)展會(huì)造成價(jià)值理性的萎縮。[5]這種去價(jià)值化的工具理性滲透到法律領(lǐng)域，形成了傳統(tǒng)的工具主義法律觀，其特征是認(rèn)為法律只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理目標(biāo)的手段、工具，沒有任何其它價(jià)值或者目的。傳統(tǒng)工具主義法律觀對(duì)于公正良法的實(shí)現(xiàn)是不利的，它只注重預(yù)先設(shè)定的結(jié)果，對(duì)結(jié)果實(shí)現(xiàn)的過程并不關(guān)注。在傳統(tǒng)工具主義法律觀下，實(shí)體法比程序法更能得到重視，實(shí)體法被視為內(nèi)容和目的，而程序法則成為了形式與手段。
中國的傳統(tǒng)工具主義法律觀反映在刑事法律領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在刑法及刑事訴訟法的機(jī)能上。比如，我國刑法上罪刑的確定就體現(xiàn)了貝卡利亞的“罪刑階梯”理論：“既然存在著人們聯(lián)合起來的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭的必然產(chǎn)物的契約，人們就能找到一個(gè)有一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于作為社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的最輕微的非正義的行為。在這兩級(jí)之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，以從高到低的順序排列。”[6]在面對(duì)犯罪和相應(yīng)的刑罰適用問題時(shí)，我們會(huì)傾向于刻板地適用刑罰規(guī)則，死板地走“罪刑階梯”，即刑罰的使用根據(jù)法定的罪名而來，沒有變通，而這常常會(huì)導(dǎo)致荒唐局面的出現(xiàn)。[7]實(shí)體法在傳統(tǒng)工具主義法律觀的影響下呈現(xiàn)出這種立法和司法狀態(tài)的時(shí)候，程序法定然不能豁免。由此，傳統(tǒng)工具主義法律觀反映在刑事訴訟上必然使得刑事訴訟也更多地關(guān)注犯罪的控制與打擊。很多人甚至認(rèn)為打擊犯罪就是公平正義的實(shí)現(xiàn)，準(zhǔn)確、迅速地打擊了犯罪，人權(quán)和社會(huì)秩序的安定自然會(huì)得到實(shí)現(xiàn)。[8]在此過程中，不僅被追訴人的利益被有意或無意地忽視了，其他很多價(jià)值和利益也被忽略甚至拋棄了，比如被害人的利益：當(dāng)被害人在打擊犯罪方面與國家意志一致時(shí)，其與國家利益之間的沖突較少，但是當(dāng)被害人的意志與國家的打擊犯罪意志出現(xiàn)沖突時(shí)，比如被害人不愿意進(jìn)行國家追訴，傳統(tǒng)工具主義的法律價(jià)值觀會(huì)使被害人的意愿淹沒在國家意愿之中，這一點(diǎn)在 1983 年嚴(yán)打過程中表現(xiàn)得特別明顯。
哈特曾說過：“真理注定不會(huì)存在于這樣一種學(xué)說之中，這種學(xué)說將集體或一般公共福利的最大化當(dāng)做其目標(biāo)；相反，真理存在于尊重基本人權(quán)的學(xué)說中，這種學(xué)說要求保護(hù)特定的基本自由與個(gè)人利益。”[9]法律這種工具在當(dāng)代法治理念下被首先賦予了社會(huì)規(guī)制政府的工具價(jià)值，這里的主體已經(jīng)由政府逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榱松鐣?huì)本身，法律的社會(huì)屬性日益彰顯，這就要求法律的宗旨從統(tǒng)治變?yōu)榇龠M(jìn)社會(huì)進(jìn)步、為個(gè)體謀求福利和幸福。資產(chǎn)階級(jí)大革命后的法律工具主義非常強(qiáng)調(diào)人的主體性價(jià)值，比如哈耶克就指出，“我們說法律是‘工具性的’，是指個(gè)人在服從法律時(shí)追求（的）還是他自身的目標(biāo)，而非立法者的目標(biāo)。”[10]其實(shí)，古代法律觀和現(xiàn)代法律觀的區(qū)別并非是否否定法律工具主義，而在于對(duì)法律工具主義內(nèi)涵的闡釋。工具主義刑事訴訟法律觀本身并沒有錯(cuò)，錯(cuò)的是把刑事訴訟法僅僅當(dāng)作是懲罰犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序的工具，并且以一種機(jī)會(huì)主義的態(tài)度對(duì)待刑事訴訟的工具價(jià)值，即僅僅注重刑事訴訟法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，或者只是在社會(huì)保護(hù)機(jī)能的前提下關(guān)注其保障機(jī)能，而將刑事訴訟法對(duì)人權(quán)的保護(hù)放在了次要的地位。現(xiàn)代的法律工具主義承認(rèn)法是人實(shí)現(xiàn)自身管理目的的工具，但由此也能夠不斷地由人來完善，從而承載不同的價(jià)值。刑事訴訟法的保障人權(quán)價(jià)值的設(shè)立正體現(xiàn)了這一點(diǎn)，是否能夠有效地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)成為衡量法律是否符合法治社會(huì)要求的評(píng)價(jià)指標(biāo)。法治社會(huì)的進(jìn)程必將促使傳統(tǒng)工具主義刑事訴訟法觀逐漸發(fā)展為維護(hù)個(gè)人自由與社會(huì)秩序的統(tǒng)一。其中，社會(huì)秩序盡管是個(gè)人自由實(shí)現(xiàn)的保證，但同時(shí)也是個(gè)人自由實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。現(xiàn)代工具主義刑事訴訟觀應(yīng)當(dāng)以人的自由為優(yōu)先選擇，在一般抽象規(guī)范的范圍內(nèi)，從有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度考慮刑法規(guī)范的適用，通過尋求原則性與靈活性的統(tǒng)一，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)工具主義法律觀的價(jià)值超越。
但是，在面臨刑事訴訟價(jià)值觀的沖突時(shí)，突破傳統(tǒng)工具主義還是面臨著巨大的困難。自從人權(quán)入憲以來，我國的法治水平有了顯著的提高，然而傳統(tǒng)工具主義法律觀對(duì)人性的漠視并未在根本上被杜絕。[11]法治決不是短期內(nèi)通過突飛猛進(jìn)式的建設(shè)就能完成的工程，也不是通過全盤西化或者技術(shù)革命就能達(dá)致的，而是需要漫長的觀念演進(jìn)。在法治化的進(jìn)程中，理念和理想高于技術(shù)創(chuàng)新，因?yàn)榧妓囀侨菀拙毦偷模枷氲牡缆穮s很漫長。
（二）“國家謙抑例外原則”的傳統(tǒng)工具主義傾向
國家利益至上和集體主義思想在我國根深蒂固，在消除傳統(tǒng)工具主義對(duì)刑事訴訟影響的過程中，這種具有濃重傳統(tǒng)工具主義色彩的思想會(huì)以偽善的面目“固執(zhí)”地不肯離去，成為我們要克服的一種主要理論障礙。比如，有些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)我國刑事訴訟價(jià)值的設(shè)定以及其中的利益沖突選擇問題應(yīng)采取以下兩種原則：國家抑制原則和例外原則。國家抑制原則并非否定國家利益，而是指應(yīng)對(duì)國家權(quán)力予以適當(dāng)限制，目的就是平衡刑事訴訟中的多元利益。但國家謙抑的例外原則則是指，當(dāng)個(gè)案中選擇個(gè)人利益將嚴(yán)重危害國家和社會(huì)利益時(shí)，個(gè)人利益必須作出讓步和犧牲。之所以稱為“例外”，是說刑事訴訟中，一般情況下，國家利益的實(shí)現(xiàn)不能以個(gè)體利益為代價(jià)，但個(gè)別情況下，如果對(duì)個(gè)體利益的保護(hù)嚴(yán)重威脅到了國家利益的實(shí)現(xiàn)，國家利益優(yōu)先。[12]
這種觀點(diǎn)是危險(xiǎn)的，其論及的國家謙抑是在保證權(quán)力能夠強(qiáng)有力行使條件下的一種“恩賜”，是附帶性的。而在國家本位沒有被個(gè)人本位所取代的情況下，例外將不再是“例外”，而會(huì)成為一種恣意行使權(quán)力的借口，很多法律中的“但書”規(guī)定在實(shí)踐中的運(yùn)用就說明了這一點(diǎn)。其實(shí)，在價(jià)值選擇時(shí)提出例外原則還是國家本位思想的反映。這種思想中有一個(gè)非常迷惑人的地方，即個(gè)人利益的犧牲和讓步是為了全體公民和國家整體的最大利益的實(shí)現(xiàn)。這其實(shí)是邊沁的功利主義正義觀的體現(xiàn)。邊沁認(rèn)為，衡量對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，乃至法律是否為良法的標(biāo)準(zhǔn)都是“最大多數(shù)人的最大幸福”。但對(duì)于應(yīng)當(dāng)由誰來決定何種事物是否可以促進(jìn)社會(huì)中最大多數(shù)人最大幸福的實(shí)現(xiàn)問題時(shí)，邊沁認(rèn)為：這是應(yīng)交由個(gè)人自我決斷的事。“個(gè)人應(yīng)當(dāng)擁有最大限度的選擇余地，因?yàn)樗麄冏约翰攀亲陨砝娴淖詈门袛嗾摺！盵13]此外，邊沁還指出，安全是最主要、最基本的目標(biāo)，自由必須服從于安全，其次才是平等，“只要平等不侵?jǐn)_安全、不阻撓對(duì)法律本身所產(chǎn)生的預(yù)期的實(shí)現(xiàn)、不擾亂也已確立的秩序，就應(yīng)當(dāng)提倡平等。”[14]同時(shí)認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)真相是正義的基礎(chǔ)，排除證據(jù)就等于拒絕正義”。[15]
在后世對(duì)功利主義法律觀的諸多批評(píng)中，羅爾斯的《正義論》最為系統(tǒng)。羅爾斯指出，功利主義僅僅關(guān)心整體社會(huì)福利的增多，而不關(guān)系福利實(shí)現(xiàn)的過程，這必然導(dǎo)致某些特定群體被犧牲，社會(huì)利益會(huì)成為奴役和壓制他人自由的借口。從而違背正義本身。[16]而實(shí)際上，“正義所保障的自由權(quán)利決不受制于政治的交易和社會(huì)利益的權(quán)衡，不管這種有損于自由的交易多么有利或?qū)淼纳鐣?huì)利益有多么大；自由只能為了自由本身的緣故而被限制。”[17]羅爾斯還論述到，福利的增加并非正義的唯一標(biāo)準(zhǔn)，反而可能成為嚴(yán)重侵犯人權(quán)和自由的遮雨傘，而人的基本權(quán)利和自由是不能以福利增加的理由而被剝奪的，因?yàn)檫�存在著正義的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。羅爾斯的正義原則影響了西方幾十年，自此以后，不能為了公共利益而犧牲或克減個(gè)人利益基本成為共識(shí)。國家謙抑例外原則本質(zhì)上還是要求人們?yōu)榱思w和公共利益讓渡自己的權(quán)利，這很容易成為刑事程序運(yùn)行過程中侵害個(gè)人權(quán)利的借口和工具，這一原則在構(gòu)建現(xiàn)代化刑事訴訟的進(jìn)程中是不應(yīng)被倡導(dǎo)的。
三、現(xiàn)代法治理念對(duì)刑事訴訟價(jià)值設(shè)定的科學(xué)引導(dǎo)
現(xiàn)代刑事訴訟價(jià)值準(zhǔn)則的確立實(shí)際上受到了現(xiàn)代法治理念的指引和驗(yàn)證。從某種程度上而言，現(xiàn)代法治理念對(duì)刑事訴訟價(jià)值取向是否具有科學(xué)性的檢驗(yàn)已經(jīng)超越了一個(gè)國家的具體國情而具有了普適性。因此，面臨著利益沖突權(quán)衡的刑事訴訟應(yīng)當(dāng)超越傳統(tǒng)工具主義的法律觀，接受現(xiàn)代法治理念的考量，以作出真正符合正義的價(jià)值選擇。
法治理念及其制度構(gòu)建是近代啟蒙運(yùn)動(dòng)之產(chǎn)物，它是在西方的民主制度和共和政體的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。民主制度解決多數(shù)決的問題；共和制設(shè)定了多數(shù)決的領(lǐng)域；憲法則對(duì)這種政治社會(huì)設(shè)定了具體的規(guī)范；而對(duì)人權(quán)的保護(hù)恰恰構(gòu)成了現(xiàn)代法治的最高精神。正是對(duì)于人權(quán)的確定和保障，推動(dòng)了現(xiàn)代西方法治運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)生。由此，現(xiàn)代法治理念體現(xiàn)在刑事訴訟價(jià)值中就應(yīng)該是在高度關(guān)注人權(quán)基礎(chǔ)上對(duì)國家追訴力量的克制。
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