[ 崔建遠 ]——(2013-3-6) / 已閱14321次
( 6) 設置繼續性合同場合履行抗辯、解除( 終止)的一般規則。《合同法》的規范主要以一時性合同為例證而草擬和設置，對繼續性合同在履行抗辯、解除( 終止) 的特殊要求重視不夠，致使實務中有些糾紛的解決缺乏明確的法律依據，這增加了裁判者進行裁判的困難，也間接地導致了法治的不統一。制定債法典或民法典中的債編，專就繼續性合同場合的履行抗辯、解除( 終止) 加以規定，確有必要。
( 7) 從違約責任的視角轉向違約救濟的視角，明確違約責任與物的瑕疵擔保責任之間的關系。違約責任的視角會人為地帶來分析、定性和定位的困難，不如改采違約救濟的視角和方式，更為靈活和方便。
法律人的共識是，《合同法》第 107 條關于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規定，以及有關條文適用于各種合同類型、各種違約形態，構成一個規范群。而《合同法》第 111 條關于“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”的規定，以及第 153條、第 155 條、第 157 條、第 158 條的規定僅僅適用于質量瑕疵的違約形態，所適用的合同類型限于買賣等極個別的合同。這些規范群共同調整瑕疵給付所生責任的問題。因此，加上不允許債權人同時援用《合同法》第107 條等條文與第 111 條等條文向違約方雙重請求，以免其雙重獲利，只可選擇其中之一而主張，構成一般意義的違約責任與物的瑕疵擔保責任競合。債務人究竟承擔瑕疵擔保責任還是違約責任，由債權人自主選擇。對此，制定債法典或民法典中的債編時應當予以明確。
( 8) 在旅游等合同中承認精神損害賠償。旅游等合同的目的之一是當事人一方獲得精神方面的享受，債務人違約使得債權人失去了精神方面的享受，不準予精神損害賠償，是嚴重違背旅游等合同的目的及功能的，制定債法典或民法典中的債編，應當承認這些合同場合的精神損害賠償。
( 9) 完善風險負擔規則，填補若干合同類型欠缺風險負擔的法律漏洞。風險負擔與違約責任同等重要，《合同法》在這方面薄弱，有關司法解釋開始重視，制定債法典或民法典中的債編，應當總結經驗、教訓，吸收司法解釋中合適的規定，形成完整的、妥適的風險負擔規則。
( 10) 豐富合同解釋規則。凡是合同，均需解釋。但《合同法》關于合同解釋的規范卻少得可憐，極不適應客觀需要。制定債法典或民法典中的債編，在這方面應是大有作為的。
( 11) 增設合同類型，如增設旅游合同、醫療合同、餐飲合同、儲蓄合同等類型。
( 12) 規定并存的債務承擔制度�！逗贤ā窙]有明確并存的債務承擔，滿足不了實際生活的需要。制定債法典或民法典中的債編，必須設置并存的債務承擔制度，并放置于債法總則之中。
3． 關于侵權責任法方面的完善
建構中國債法，需要繼續完善《侵權責任法》。所作工作，至少包括以下方面:
( 1) 引入責任能力制度，以清晰而妥當地解決教唆侵權等場合責任財產的分配等問題。權利能力解決主體資格，確定是否為民法上的“人”，最終確定權利義務的歸屬。行為能力關涉法律行為的效力，欠缺行為能力或締約人的行為能力有瑕疵，會影響法律行為的效力。責任能力解決行為人應否以其責任財產對外承擔責任。三項制度各有用場，《侵權責任法》不用責任能力，而用行為能力來確定無行為能力人、限制行為能力人侵權時的責任財產分配，不精準，不科學，會導致繼承時的不公正。制定債法典或民法典中的債編，應當在侵權責任領域引入責任能力制度。
( 2) 回復“損害”的本來意義，以妥當地劃分停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產與損害賠償之間的界限�！肚謾嘭熑畏ā飞系摹皳p害”涵蓋過寬，將占有、危險、行為等均作為損害看待，致使損害的內涵和外延都不清楚，混淆了侵權責任、物權保護、不當得利制度，造成侵權責任方式與歸責原則不匹配。制定債法典或民法典中的債編，對“損害”的界定應當改采利益說、法律規范說，以便與《民法通則》、《合同法》和《物權法》上“損害”的概念相一致（注：詳細論述，請見崔建遠: 《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，載《中國法學》2010 年第 2 期，第 40 －50 頁。）。
( 3) 單獨設置適用停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等救濟方式的構成要件（注：詳細論述，請見崔建遠: 《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，載《中國法學》2010 年第 2 期，第 40 －50 頁。）。
( 4) 明確《物權法》第 37 條與《侵權責任法》之間的關系�！段餀喾ā返� 37 條規定的侵害物權所生損害賠償的請求權，不是物權請求權，也不宜作為物權請求權的從請求權，而應作為侵權損害賠償請求權，有時適用于一般侵權行為場合，有時適用于特殊侵權行為場合，有時單獨作為侵權損害賠償的請求權基礎，有時須與有關規定一起作為請求權基礎�！段餀喾ā返� 242 條、第 244 條關于無權占有場合侵害物權所生損害賠償的規定，可作為第 37 條的特別規定。制定債法典或民法典中的債編，必須進一步協調侵權責任與《物權法》第 37 條、第 242 條和第 244 條的體系關系（注：詳細論述，請參見崔建遠: 《侵權責任法應與物權法相銜接》，載《中國法學》2009 年第 1 期，第 139 －144 頁。）。
( 5) 承認違法性為侵權責任的構成要件之一，以解決無過錯責任成立的正當性，以滿足侵害權利所生的侵權責任與侵害法益所生的侵權責任在成立要件方面的不同要求，以確定侵權行為與無因管理等制度之間的界限。
( 6) 適當擴張懲罰性損害賠償制度的適用范圍，不再限于產品責任領域。這為保護消費者的合法權益、警戒人們不實施至少是少實施不法行為所必需。
( 7) 增設損益相抵規則。損害賠償制度在于填補權利人因不法侵害所遭受的損失，并非使權利人獲得不當利益。如此，在確定損害數額時扣除因發生損害的同一原因而獲得的利益，就具有正當性。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已經這樣做了( 第 31 條) ，債法典或民法典中的債編應當吸納并進一步細化。
( 8) 現行法關于交通肇事歸責事由的規定較復雜，且不利于行人和自行車的駕駛者自覺守法，促成了交通事故多發，防范成本大增。制定債法典或民法典中的債編，宜將交通肇事的歸責原則改為無過錯責任原則。
( 9) 明確醫療損害責任的歸責原則和舉證責任分配原則，區分過錯推定規則和證據妨礙規則�！肚謾嘭熑畏ā返� 54 條規定醫療損害責任為過錯責任，但是醫療機構的過錯應由患者舉證證明，還是由醫療機構證明自己沒有過錯，并不明確。第 58 條又規定了可以“推定”醫療機構有過錯的幾種情形，使問題更加復雜，仔細分析所列舉的情形，隱匿或拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，以及偽造、篡改或銷毀病歷資料更類似于證據妨礙。
4． 關于無因管理制度方面的完善
建構中國債法，需要完善無因管理制度。所作工作，至少包括以下方面:
( 1) 明確無因管理的種類，包括真正的無因管理與不真正的無因管理，也包括適當的無因管理與不適當的無因管理。作此區分，以明確構成要件不同和法律效果差異（注：詳細論述，請見崔建遠、韓世遠、于敏: 《債法》，崔建遠執筆，清華大學出版社 2010 年版，第 213 －215 頁。）。
( 2) 明確每種無因管理的構成要件。真正的無因管理的成立要件包括: 其一，管理他人事務; 其二，具有管理意思; 其三，沒有法定的或約定的義務。不真正的無因管理，即欠缺管理意思，僅僅具有外觀的管理行為，包括誤信管理、幻想管理和不法管理。按照 1999 年修正后的中國臺灣地區“民法”債編規定，對于不法管理，因其同時具備侵權行為和不當得利的性質，為使本人不因行使侵權損害賠償請求權、主張不當得利所能獲得的填補反較無因管理為小，致使本人遭受不利，于是準用適法的無因管理制度。對于誤信管理和幻想管理，皆不適用無因管理的規定。[5]109
( 3) 明確無因管理之債的內容: 管理人負有適當管理的義務、通知義務、計算義務，承擔債務不履行責任、公益管理場合的責任和緊急管理場合的責任，享有費用償還請求權、負債清償請求權和損害賠償請求權。
5． 關于不當得利制度方面的完善
建構中國債法，需要完善不當得利制度。所作工作，至少包括以下幾方面:
( 1) 區分給付不當得利與非給付不當得利，即基于給付而生的不當得利與因給付以外的事由而生的不當得利，以便明確并區別給付不當得利的構成要件和非給付不當得利的構成要件，以及舉證責任的不同，甚至法律后果方面的差異。
( 2) 分別規定每種不當得利的構成要件。給付不當得利的構成要件包括: 其一，基于給付而獲得利益; 其二，他方當事人受有損失; 其三，獲得利益與受有損失之間存在因果關系; 其四，獲得利益沒有合法根據: 欠缺給付目的。非給付不當得利的構成要件因不當得利的亞類型不同而有差異。基于受益人的行為而生的不當得利，構成要件包括: 其一，因侵害他人的權益而獲得利益; 其二，使他人受有損失; 其三，獲得利益沒有合法根據。基于受害人的行為而生的不當得利，有的是給付不當得利，有的是非給付不當得利，其構成要件分別按照上述的兩種類型的不當得利的構成要件處理。基于第三人的行為而生的不當得利，分為六種具體類型，其構成要件視具體情形而定�；诜梢幎ǘ牟划數美饕l生在添附、善意取得等場合，其構成要件同樣需要具體情況具體分析。基于自然事件而生的不當得利，構成要件包括:其一，受益人獲得利益; 其二，使他人受有損失; 其三，獲得利益沒有合法根據（注：詳細分析，請見崔建遠: 《債權: 借鑒與發展》，中國人民大學出版社 2012 年版，第 624 －639 頁。）。
( 3) 明確不當得利的效力。關于不當得利請求權的客體，《最高人民法院關于貫徹執行 ＜ 中華人民共和國民法通則 ＞ 若干問題的意見( 試行) 》第 131條前段規定為原物與其孳息。原物，應為不當得利返還的客體，沒有疑問。但除此而外僅限于孳息，有時顯得偏少，應當擴及基于原物的所得和原物的代償物。所謂基于原物的所得，如原物為債權的，所受到的清償。所謂原物的代償物，如原物因毀損而從第三人處取得的賠償金或保險金。
( 4) 明確強迫得利場合是否得利的判斷標準，以解決有無不當得利返還的問題。
( 5) 明確利益不存在的判斷標準。受領人為善意時，僅負返還現存利益的責任，如果該利益已不存在，則不必返還原物或償還價值額。如此，如何判斷利益不存在，關系到各方當事人的切身利益，制定債法典或民法典中的債編，對此應予明確（注：詳細分析，請見崔建遠: 《債權: 借鑒與發展》，中國人民大學出版社 2012 年版，第 646 －648 頁。）。
6． 關于單方允諾方面的完善
建構中國債法，需要對作為債的發生原因的單方允諾進一步規范，以便識別哪些意思表示屬于單方允諾，哪些意思表示僅僅是要約，從而確定有無合同項下的權利義務。如果一份合同文本上僅有一方當事人的簽字、蓋章，而無相對人的簽字、蓋章，該相對人又否認該合同文本表示著合同成立，那么，就不應認定在雙方當事人之間已經成立了合同。其道理在于:
( 1) 從構成的角度來看，洽商合同的當事人在其內心意思方面包含著希望相對人答復、雙方當事人的意思一致的成分，而單方允諾的表意人在其內心意思方面沒有相對人同意的成分，只有依自己單方面的意思表示即可發生權利義務。在僅有一方當事人簽字、蓋章的合同文本的場合，簽字、蓋章一方在其內心意思方面顯然含有與相對人意思合致的內容，卻不具有依據自己單方意思表示即發生權利義務的內心意思。
( 2) 由此決定，洽商合同過程中的要約、反要約和承諾，不同于單方允諾。單方允諾是與合同并列的發生債權債務的法律事實，單方允諾就是單方允諾，是獨立于洽商合同過程中的意思表示的，不得是洽商合同過程中的要約，也不得作為實質改變要約內容的“承諾”看待。假如把洽商合同過程中的要約或反要約作為單方允諾看待，一經發出要約或反要約，就構成單方允諾，就立即產生債權債務關系，則會出現如下局面: 若所提條件有利于己，會使締約相對人處于任人宰割的不利境地，致使無人敢于發出要約邀請，無人敢于作為受要約人，而在締約過程中是不存在這種現象的; 若因一時考慮不周而提出的條件不利于己，而又無法撤回或撤銷，只能任其引起債權債務，釀成苦果，而在締約過程中要約或反要約是有機會撤回或撤銷的�？梢�，假如把簽訂合同過程中的要約、反要約作為單方允諾，誰還敢發出要約或反要約?!
( 3) 即使是經過雙方當事人協商過的合同書，只要欠缺一方當事人的簽字蓋章，相對人就有提出修改( 反要約) 的權利和機會，簽字蓋章的一方當事人也有撤銷其要約或反要約的權利。與此不同，單方允諾一經到達相對人，就發生法律效力，當事人無權撤銷或修改。不顧相對人的否認和反對，將僅有一方當事人簽字、蓋章的合同文本直接認定合同已經成立，顯然混淆了要約與單方允諾之間的本質區別，剝奪了締約人反要約的權利，有害無益。
( 4) 《合同法》第 37 條規定: “采取書面形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立�！睋耍啡币环疆斒氯撕炞稚w章的合同書，只要沒有發生一方當事人履行主要義務的事實，就肯定不會產生合同債權債務。可是，如果把欠缺一方當事人簽字蓋章的合同文本作為單方允諾，承認其法律效力，就使《合同法》第37 條的立法目的落空，至少是規范合同成立的初衷在許多情況下化為泡影。換句話說，這種觀點在規避《合同法》第 37 條的規定。
注釋:
[1][美]艾倫•沃森． 民法法系的演變及形成[M]． 李靜冰，姚新華，譯． 北京: 中國政法大學出版社，1992．
[2][德]卡爾•拉倫茨． 德國民法通論( 上冊) [M]． 北京: 法律出版社，2003．
[3][德]迪特爾•梅迪庫斯． 德國民法總論[M]． 邵建東，譯． 北京: 法律出版社，2000．
[4]崔建遠． 債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位[J]． 清華大學學報( 哲學社會
科學版) ，2003，( 4) : 67 －76．
[5]林誠二． 民法債編總論——體系化解說[M]． 北京: 中國人民大學出版社，2003．
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