[ 吳進娥 ]——(2013-3-7) / 已閱5532次
危險犯傳統上分為具體危險犯和抽象危險犯，所謂的具體危險是在外在現實世界中可以被觀察到的一種事實狀態，在此狀態中有對象陷在其危險效力范圍內，而與實害發生有密接可能性。換言之，具體危險概念的重點在于，必須是個案內的行為確實已制造出一個法益客體陷于險境，情況危急的狀況，所以說，在個案中究竟有沒有具體危險狀態出現乃犯罪成立與否的前提，法官應依據一般因果性法則即一般生活經驗來檢驗某個個案中的事實狀態，采事后判斷的方式，審查事實上對于條文欲保護的法益客體是否存在著實害發生的密切可能性。這也是我國的刑法文獻所強調的，具體危險犯必須產生一個具體的危險結果，而法官在個案中必須一一去認定是否己有危險結果發生。抽象危險犯系指，依據一般日常生活之重復經驗得到的慣例知識，呈現出某一類型的行為方式對于法益的侵害有“危險性”或者說“風險性”。抽象危險犯就是立法者經過一定數量的事例觀察，將經驗上具有“損害危險性”的行為抽離出特征，以之作為條文的構成要件要素。抽象危險犯的重點在于“法益受侵害的不確定性”，也就是即使完成了構成要件所描繪出來的特定行為方式，對于刑法所保護的法益而言，其侵害的發生仍不確定且不明顯。而這樣的“損害發生的不確定性”之所以會引起刑法的重視，是因為該行為對法益侵害具有獨特的危險性。正如駱克信教授指出，“抽象危險犯是一個行為的獨特的危險性，被當作刑罰制裁的原因，行為的可罰性，與實際上是否出現危險狀態無關�！� 對于這一分類有無實質意義理論上有肯定說也有否定說，持否定論的學者如許玉秀教授，她從其它角度指出“看不出來抽象危險犯與具體危險犯在舉證法則上可能受到什么差別待遇”，又謂“其實從所謂抽象具體危險犯這種概念的提出，可以看出沒有辦法將危險毫無困難的區分為抽象或具體，而事實上這種區分也沒有實益”。 史衛忠博士也認為“抽象危險犯為多余之物，又給司法擅斷提供了可乘之機。” 德國學者，認為抽象危險犯在概念上與舉動犯是一樣，抽象危險犯的概念應當予以放棄�！�
我個人認為具體危險犯和抽象危險犯之間的界線雖然不明顯但是從立法上來看的確存在著兩種不同的危險行為模式，具體危險犯和抽象危險犯雖然同屬于危險犯的范疇,但二者無論是從特征上,還是對“危險”含義以及存在形態上均有所不同。首先,在具體危險犯中,危險是理所應當的犯罪成立要件;而抽象危險犯的規范特征是,危險不是該犯罪構成的要件,而是該行為可罰的實質違法的根據。因此,抽象危險犯的成立并不要求行為對法益侵害的危險具體地達到現實化的程度體危險犯中的危險,其次具體危險犯中的危險是在司法上以行為當時的具體情況為根據,認定行為具有發生侵害結果的可能性;而抽象危險犯中的危險,是在司法上以一般的社會生活經驗為根據,認定行為具有發生侵害結果的可能性。最后,具體危險犯,在個案上已經引起刑法所保護客體的危險,故具體危險犯是廣義的結果犯,此為歐陸刑法理論通說所共認。而抽象危險犯,是單純處罰行為人的行為,因為他的行為具有典型的危險性,故有人認為是行為犯之一種。因此,二種犯罪類型的理論基礎是完全不同的,應該會得出不同的結果及處罰的基礎。舉個簡單的例子來說如放火罪和醉酒駕駛，放火是危險犯，醉酒駕駛也是在刑法中討論很熱烈的能不能入罪的一個危險行為，一但入罪只能是危險犯，但是二者的危險存在著不可掩飾的不同，放火的危險是很現實的危險，因為放火行為我們可以預測到大約有多少財產將受到損失而醉酒駕駛就不同了，雖然是醉酒駕駛，不一定就會發生危害后果，甚至即使會發生危害后果，在沒有發生以前我們也很難預料到危害后果有多嚴重，總之，其危險性具有不可估量性，只能是說這一行為是危險行為，可能或很可能會給公共的財產、人身造成損害后果。因此，具體的危險犯和抽象的危險犯分類還是有其必要性的。
很多學者對具體危險犯問題的判斷、認識沒有什么疑問，但是對于抽象危險犯的一些問題還是存在這樣那樣的分歧，正如有的學者所說抽象危險犯雖然是近來刑法理論的大熱門,但相比于長久以來對實害犯及具體危險犯的研究,抽象危險犯的研究顯得微不足道。尤其,在面臨風險社會沖擊的變革時代,刑法常常面臨諸如環境、食品、醫療、金融、交通或者是生物科技等領域突發災害的反復沖擊,但是基本理論面欠缺,常常反而是造成刑法對此鞭長莫及或是不相鑿枘的主要原因。因此，在這里對抽象危險犯問題進行更加詳細的論述，試圖從抽象危險犯處罰的依據和正當性進行進一步的探討，更深入的認識。
關于抽象危險犯處罰的基礎及其正當性的討論，其文章雖已為數不少，但由于抽象危險犯以“擬制的危險狀態”的出現作為可罰性依據,而傳統刑法責任主義認為,刑罰適用的前提是一個行為對特定的法益有危險或造成侵害。抽象危險犯似乎沒有法益侵害與法益危險,因此依照傳統刑法,處罰抽象危險行為與責任主義刑法的原則不兼容.因此對于抽象危險犯存在的必要性以及實踐中立法、司法的可行性，是一個重要而有研究價值的問題。
在歐陸法系中,危險犯的立法向來被認為是一種處罰早期化的情形之一。在具體危險犯的場合,刑法之防衛線向前移置,在侵害結果出現前即給予處罰,是考慮該行為對法益侵害之危險性相當高,如不予以處罰,恐將造成更大損害,因而在實害尚未發生前即給予截堵處罰,并進而維護社會秩序及國家安全,人民之生命及財產等法益將因而受到更周全的保障。而在抽象危險犯的場合,甚至在真正的危險狀態尚未切實存在的情況下,刑法即以正犯之既遂而追究行為人的責任,提前對其施以刑事處罰措施。因而,較之具體危險犯而言,在抽象危險犯的立法設置中,刑法的觸角又繼續向前延伸,其保護范圍也進一步擴大,因而抽象危險犯更應當被視為處罰早期化思想的典型體現。
抽象危險犯的社會基礎是基于風險社會風險控制理論的提出，這一理論最早是由德國學者貝克首先系統全面的提出的，在貝克提出風險社會理論之后,迅速引起西方社會學界的廣泛關注,各國學者紛紛在貝克的理論基礎之上對風險社會進行了系統而細致的研究。
抽象危險性理論是德國的通說,建立在抽象危險的擬制性基礎之上。如雅科布斯認為,抽象危險犯的刑罰理由是因為特定的行為方式或帶有特定結果的行為含有超離個案的一般危險性。 耶賽克認為,抽象危險犯是具體危險犯的前階,其處罰理由從其行為對于特定法益的一般危險性即已表現出來。危險結果的發生,并不屬于構成要件,因為有關的行為足以典型的惹起危險�；诔橄笪ｋU犯的性質和處罰理由,很多學者對之提出了激烈的批評。最典型的就是抽象危險犯遭到了責任主義原則的強有力的質疑。如德國學者考夫曼指出,罪責原則的意義在于,必須要有對具體個別的法益的侵害或危險的具體故意或過失方能認為有責任。而抽象危險犯的危險為擬制的危險,并非為具體個別的法益的危險或者說拒絕對具體個別法益的危險進行判斷,更缺乏對該法益危險的具體故意或過失。所以很難說符合責任主義或罪責原則。 除此之外在結果無價值的立場來看,抽象危險犯也受到了激烈的批評。日本刑法界有結果無價值論者認為,以危險擬制為基礎的抽象危險犯欠缺與保護法益具體相關聯的行為,對這種欠缺“行為”的處罰其處罰根據是不合理的,也是不正義的。雖然有這些質疑，但隨著風險社會的到來以及人們利益保護的需要，抽象危險犯還是具有其不可磨滅的生命力。其存在符合刑法的預防功能也是風險社會的復雜性條件下自我決定能力的有限性也有待于國家通過對某些行為抽象危險犯類型化以充分履行國家保護人民的職責。對此我國臺灣學者王皇玉博士指出,首先,抽象危險犯的構成要件設置是一種對于法益的提前而周延的保護,也可以說是對法益保護的前置化措施。如果刑法的犯罪處罰結構堅守在實害犯與具體危險犯的范圍內,對于刑法的保護而言,無疑呈現出不力與遲延之態。其次,對于抽象危險犯的處罰,也可以被視為一種對法益實現條件的確保。因為法益保護并非對于孤立或靜止狀態的個人利益加以保護,還應該進而考慮到保護人們得以理性支配與運用這些個人利益的機會、條件與制度。沒有實現機會與條件的利益只是虛假的利益,同樣,沒有制度性保障的利益也不可能持久而真實的存在。但是,對于那些作為法益得以實現與發展的機會、條件與制度,不能認為其理所當然地存在,而應該通過一些前瞻性的法律措施,使其能夠得到保護和維持。
