[ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱15765次
三、平衡風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治的傳統(tǒng)技術(shù)
一方面，不可否認(rèn)和回避的事實(shí)是：我們已經(jīng)置身于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中，風(fēng)險(xiǎn)防范正在成為政府最重要的任務(wù)之一；固執(zhí)于對(duì)行政法治的傳統(tǒng)理解而無視這一事實(shí)結(jié)果只能是使行政法規(guī)范體系固步自封同時(shí)大量風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)在“法律之外”如野草般蔓延。另一方面，在這個(gè)功能分化 [28]、價(jià)值多元 [29]的世界上，行政法治雖然既非惟一也非最高的價(jià)值，但仍屬諸多可欲價(jià)值之一；我們并不能接受：為了規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)的方便就可以徹底拋開行政法治的要求。于是，問題就成為：如何平衡兼顧風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需要與行政法治的規(guī)范要求。
在行政法治算不上悠久的發(fā)展歷史中，已經(jīng)出現(xiàn)多種旨在保證行政服從法律的方法和技術(shù)。這里，為了方便分析這些已有行政法治技術(shù)與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的相容性及適應(yīng)性，將其分為規(guī)范先定與監(jiān)督制約兩大類。
（一）規(guī)范先定
針對(duì)行政權(quán)力濫用風(fēng)險(xiǎn)的最簡單直接的技術(shù)，就是通過事先確定的規(guī)范對(duì)行政權(quán)力的予以控制。
行政法上，規(guī)范先定之所以重要，是因其與個(gè)人自由的保障密不可分。經(jīng)典自由法治理論的當(dāng)代闡釋者哈耶克在《通向奴役之路》一書中宣稱：法治意味著“政府在所有活動(dòng)中都受到事先確定并公布的規(guī)則的約束——這些規(guī)則使人們有可能明確預(yù)見政府在某種給定情況下將如何行使其強(qiáng)制性權(quán)力，從而依據(jù)這種知識(shí)而安排個(gè)人事項(xiàng)。” [30]
然而，對(duì)于生活在20世紀(jì)之后的大多數(shù)研究者而言，哈耶克的這種法治觀念包含了對(duì)法的確定性的迷信，即相信法律——無論是作為傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)沉淀的普通法還是作為立法者理性創(chuàng)造的制定法——可以是清晰嚴(yán)密無漏洞的完美體系。20世紀(jì)之后，我們已經(jīng)知道，不僅從傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)而來的規(guī)范無法適用于變化了的新情況新問題，而且即使本意旨在塑造未來的制定法，也會(huì)因立法者的理性有限、規(guī)范的一般性以及語言本身的開放性等等而不可能滿足法律可以“完美無缺”的想象。當(dāng)然，這并不是否定規(guī)范先定的意義，無寧只是明確了規(guī)范先定技術(shù)的適用條件和限度。
風(fēng)險(xiǎn)防范要處理的，恰恰是無法預(yù)知的未來可能性。就此而言，不可能依靠先定的規(guī)范來指令行政機(jī)關(guān)面對(duì)何種風(fēng)險(xiǎn)時(shí)采取何種措施。但是，就此得出風(fēng)險(xiǎn)防范已經(jīng)超出了規(guī)范先定技術(shù)適用范圍的結(jié)論，是太快了。至少在如下方面，先定規(guī)范技術(shù)仍可在風(fēng)險(xiǎn)防范活動(dòng)的控制方面發(fā)揮積極作用：
第一，可以通過先定規(guī)范區(qū)分傳統(tǒng)規(guī)制與作為新任務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制。政府的傳統(tǒng)職能并未因風(fēng)險(xiǎn)防范任務(wù)的出現(xiàn)而被替代或消失。傳統(tǒng)上能夠全面適用規(guī)范先定技術(shù)的行政活動(dòng)，仍須繼續(xù)受先定規(guī)范約束。只有那些的確超出現(xiàn)有科技和知識(shí)水平的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，才屬于可以適用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則修正行政法治傳統(tǒng)要求的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)。以此為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生后的緊急處置和應(yīng)對(duì)，其實(shí)在很多情況中并未超出傳統(tǒng)行政法上的應(yīng)急制度所能夠涵攝的范圍，從而并非真正的“新”任務(wù)。
第二，在無法明確具體的實(shí)體規(guī)范時(shí)，可以運(yùn)用程序規(guī)范。二十世紀(jì)以降，行政程序法在世界范圍內(nèi)大量出現(xiàn)并進(jìn)而法典化的趨勢，通過行政程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)行政權(quán)力的控制已成為當(dāng)代行政法重要特征之一。程序規(guī)范的意義并不限于保障實(shí)體規(guī)范的實(shí)現(xiàn)。如行政公開的程序要求，本身就是“專斷的天敵，是對(duì)抗非正義的天然盟友” [31]。相比著眼于行政決定結(jié)果的實(shí)體規(guī)范，著眼于行政決定過程的程序規(guī)范具有獨(dú)特的優(yōu)勢：其制定不要求確立實(shí)質(zhì)規(guī)范所需的大量信息。就風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制來說，這顯然是極為重要的優(yōu)勢。
第三，在無法明確具體規(guī)則的情況下， [32]還可運(yùn)用原則予以指導(dǎo)。法律規(guī)范不僅包括規(guī)則，還包括原則。與包含具體而明確指令的規(guī)則不同，原則傳達(dá)的是抽象價(jià)值和一般指引。一些普遍適用于整個(gè)行政活動(dòng)領(lǐng)域的基本原則，如行政合理性原則或比例原則、信賴保護(hù)原則和行政一致性原則等，均可適用于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)。這些原則對(duì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的規(guī)范表現(xiàn)為一定程度的指引和有限的約束，實(shí)際上給規(guī)制機(jī)關(guān)留下了較大的靈活裁量余地，這使其可以選擇與個(gè)案情況相適應(yīng)的妥當(dāng)規(guī)制方案，或者說可以選擇更具“情境合理性（contextual rationality）” [33]的規(guī)制方案。
（二）監(jiān)督制約
傳統(tǒng)上對(duì)行政法上監(jiān)督制約制度技術(shù)的理解主要是指事后監(jiān)督，即各類監(jiān)督主體對(duì)行政活動(dòng)實(shí)施的事后審查、評(píng)價(jià)和矯正。典型的如對(duì)行政行為的司法審查，長期以來被認(rèn)為是行政法的核心制度；也包括行政復(fù)議、行政監(jiān)察等行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督；還包括立法機(jī)關(guān)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督。這是“以權(quán)力制約權(quán)力”的憲政思想在行政法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。
一般而言，立法、司法與行政之間的權(quán)限劃分或職能分工決定了這些制約機(jī)制運(yùn)作有其內(nèi)在局限。立法機(jī)關(guān)對(duì)行政活動(dòng)的事后監(jiān)督數(shù)量和范圍極有限并且其中“個(gè)案監(jiān)督”實(shí)踐在理論上頗有爭議。 [34]行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的主要不足則在于其監(jiān)督機(jī)構(gòu)的中立性不夠，其監(jiān)督的公正性和有效性因此易受懷疑。對(duì)行政活動(dòng)的司法審查則一般只限于形式合法性的審查，例外情況下方涉及行政裁量的合理性。 [35]
整體而言，要求規(guī)制者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范決定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容負(fù)責(zé)在事后監(jiān)控中是很困難的。原因在于，風(fēng)險(xiǎn)防范是典型的“決策于不確定性之中”的活動(dòng)，這使得以“事后諸葛”之明要求管制者對(duì)并無過錯(cuò)的“錯(cuò)誤決定”負(fù)責(zé)任失于過苛，在很多情形下，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中錯(cuò)誤決定的后果是如此嚴(yán)重以至于行政機(jī)關(guān)根本無力對(duì)其負(fù)責(zé)。這種現(xiàn)象可以歸入貝克所描述的“有組織的不負(fù)責(zé)任”， [36]即在當(dāng)代社會(huì)中，各類風(fēng)險(xiǎn)造成的潛在和顯在破壞日趨嚴(yán)重，卻沒有人或組織可以對(duì)此負(fù)責(zé)。
相形之下更有希望的是：以發(fā)展迅速并且不斷嚴(yán)密化的程序規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范活動(dòng)實(shí)施事后督。原因在于，大量能夠獨(dú)立于實(shí)體規(guī)范的程序要求卻可以容易延伸適用于這一領(lǐng)域。例如：要求行政機(jī)關(guān)對(duì)自己的決定說明理由的程序規(guī)范。在傳統(tǒng)行政中，說明理由的要求既可以促使行政機(jī)關(guān)在做出決定時(shí)更審慎，亦可增加民眾對(duì)行政決定的接受和服從程度。在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中，說明理由的要求同樣可以發(fā)揮這種作用。實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制決定不可避免地包含傳統(tǒng)規(guī)制里不常見的科學(xué)不確定性和困難的價(jià)值判斷，行政機(jī)關(guān)更有必要說明做出決定的理由，否則很容易受到“專斷任意”的批評(píng)并且喪失民眾的信任。
另外，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范具有規(guī)范作用的法律原則，雖然很可能因含義過于寬泛而難于成為事后監(jiān)督中評(píng)斷風(fēng)險(xiǎn)防范形式合法性的標(biāo)準(zhǔn)，卻可以充當(dāng)判斷風(fēng)險(xiǎn)防范中行政裁量合理性的依據(jù)。只是，所有法律規(guī)范在被適用于具體個(gè)案之前，都是尚未完成的“半成品”， [37]相比具體明確的規(guī)則，抽象原則的適用顯然更加依賴發(fā)達(dá)的法律解釋技術(shù)，并且也取決于監(jiān)督者也即解釋者的制度角色與實(shí)際權(quán)威。
四、平衡風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治的新技術(shù)
規(guī)范先定與監(jiān)督制約兩類行政法治技術(shù)顯然并非截然兩分，而是相互支持、彼此配合、互相依賴的。先定“規(guī)范”內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)需要監(jiān)督制約機(jī)制的保障，而事后監(jiān)督的有效性取決于先定規(guī)范是否提供了可用的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。只是，規(guī)范先定以立法者理性為限，而以司法審查為代表的事后監(jiān)督則以監(jiān)督者（如法官）較高權(quán)威和較發(fā)達(dá)的法律解釋技術(shù)為條件；風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中必須處理的科學(xué)不確定性，顯然超出立法者的理性所及，也很難通過監(jiān)督者的權(quán)威或法律解釋技術(shù)化解。所以，規(guī)范先定和事后監(jiān)督這兩類傳統(tǒng)行政法治技術(shù)之內(nèi)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治內(nèi)在緊張的平衡，也只能是有限的。
歸根結(jié)底，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治理念之間緊張的關(guān)鍵在于：傳統(tǒng)行政法治理念中，典型的行政活動(dòng)是將抽象規(guī)范涵攝到具體事實(shí)的“執(zhí)法”過程，這一過程中的規(guī)范，是既定的規(guī)范；事實(shí)，也是確定的事實(shí)。然而，風(fēng)險(xiǎn)防范，作為一種控制與未來不確定性相伴的負(fù)面后果的努力，通常并無既定規(guī)范可遵循，亦無確定的事實(shí)可依據(jù)。就此而言，當(dāng)前行政法實(shí)踐中已顯端倪、仍未成形的兩種新現(xiàn)象——參與型行政與“軟法”之治——值得特別關(guān)注，因?yàn)樗鼈兎謩e通過發(fā)展傳統(tǒng)的行政法治“制約”技術(shù)和先定的“規(guī)范”概念，有力地緩解了行政法治與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制之間的前述緊張。
（一）“以權(quán)利制約權(quán)力”的參與型行政
20世紀(jì)中后期以來，尤其是20世紀(jì)七十年代世界范圍內(nèi)的“公共行政改革”運(yùn)動(dòng)以來，“公眾參與已經(jīng)成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的世界性趨勢”， [38]政府以外個(gè)人或組織對(duì)行政過程的制度化參與，在主體范圍、事務(wù)領(lǐng)域、介入形式、影響深度等等方面都有了顯著發(fā)展，大大地改變了政府管制以單方強(qiáng)制命令為特色的傳統(tǒng)行政模式。我國近年來，參與型行政的理念和實(shí)踐也呈現(xiàn)出不斷發(fā)展的態(tài)勢。行政處罰、行政許可的相關(guān)立法中出現(xiàn)了確認(rèn)和保障行政參與的規(guī)定，各類行政決策的聽證、“參與式”政府績效評(píng)估等參與型行政的實(shí)踐也不斷發(fā)展，還有許多不同領(lǐng)域的突出個(gè)案引起了公眾的廣泛關(guān)注。
參與型行政，以行政公開為前提，以非政府主體對(duì)行政決定的做出和實(shí)現(xiàn)發(fā)揮影響作用為實(shí)質(zhì)內(nèi)容。相比傳統(tǒng)的政府壟斷決定的行政過程，這種參與型行政具有諸多優(yōu)點(diǎn)，如促進(jìn)行政民主化、行政公開化、增加行政決定的透明度和社會(huì)認(rèn)同度等。另外，因?yàn)閷?duì)行政活動(dòng)內(nèi)容和程序的了解本身會(huì)激發(fā)參與的意愿和行動(dòng)，參與型行政還有“自我催化自我加強(qiáng)”的內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)。
這些一般而言的優(yōu)點(diǎn)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域當(dāng)然也很重要； [39]但是，如果考慮到本文前述風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治的內(nèi)在緊張，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，參與型行政，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制有獨(dú)特的長處：一方面，參與型行政可以打破規(guī)制主體在知識(shí)-權(quán)力上的壟斷地位， [40]通過吸納專家、利害關(guān)系者、一般民眾提供的信息或說知識(shí)，可以削減政府風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制所面臨的、因信息不對(duì)稱而帶來的不確定性，從而有利于政府更有成效地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制。另一方面，參與型行政從結(jié)構(gòu)上改造了行政程序、將政府以外的私人行動(dòng)者引入到公共行政過程之內(nèi)，通過權(quán)利義務(wù)的安排，——如公眾的知情權(quán)和行政主體的信息披露義務(wù)；利害關(guān)系人對(duì)行政決定程序的參與權(quán)與行政主體對(duì)自己決定說明理由的義務(wù)——保障私人行動(dòng)者有機(jī)會(huì)表達(dá)多元化的利益和愿望，在客觀上會(huì)產(chǎn)生“以權(quán)利制約權(quán)力”的效果。這種內(nèi)在于行政過程之內(nèi)的實(shí)際制約，突破了前述“以權(quán)力制約權(quán)力”的傳統(tǒng)行政法治技術(shù)的內(nèi)在局限，實(shí)質(zhì)地減輕了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制者濫用規(guī)制權(quán)力的擔(dān)憂。就此而言，可以說，參與型行政能夠有效地緩解風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治的前述緊張。
（二）通過“軟法”的公域之治
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