[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱37523次
綜上，從總體上說，我國法律中讓這幾種特殊的物權變動中的交易第三人承擔一定的實質調查義務是一個有效率的選擇。[43]在這幾個領域采取登記對抗主義，并依第三人的善意和惡意進行區分保護的立法模式是合理的。進一步而言，本文選擇權利外觀說作為我國登記對抗主義的“形式上的理論模型”也是具備實質妥當性的。
四、不登記不得對抗善意第三人的范圍
接下來的問題是，是否所有的第三人都要區分善意和惡意，是否存在某些第三人，無論善意還是惡意，未登記的物權都可以對抗之（筆者稱之為“絕對可對抗的第三人”），是否存在某些第三人，無論善意還是惡意，未登記的物權都不能對抗之（筆者稱之為“絕對不可對抗的第三人”）。
（一）對“善意第三人”的范圍加以限制的必要
我國物權法中的登記對抗主義表述為“不登記不得對抗善意第三人”，似乎對于第三人的范圍未加限制，即對一切第三人都要區分為善意和惡意。
我們可以考察如下幾種情形：
1．A將其土地承包經營權轉讓給B，僅簽訂了協議尚未辦理登記手續。完全沒有權利的第三人C侵占該土地，B向C主張返還土地。C能否以并不知道該土地承包經營權轉讓給了B為由，主張自己為善意第三人，并拒絕返還土地？
上例中，第三人C實際上是侵權人，對于系爭土地沒有任何正當利益。因此無論其是否知道土地已經轉移給B，都不能成為其抗辯的理由。[44]
2．A將其土地承包經營權轉讓給B，僅簽訂了協議尚未辦理登記手續時，A死亡，A的繼承人C并不知曉上述土地承包經營權轉讓協議的存在，繼承了該土地承包經營權并辦理了相關的登記手續。B向C主張土地承包經營權已經移轉，要求C返還土地并辦理登記手續。C能否以繼承發生時自己并不知情為由，主張自己為善意第三人，拒絕B的請求？
上例中，A的繼承人C既然繼承了A的財產，自然也繼承了A的財產負擔，因此C應該具有和A相同的法律地位。C無論是否知曉土地權利已經移轉，都沒有正當理由抗辯。[45]
3．C將其土地承包經營權轉讓給A，A又將其土地承包經營權轉讓給B。當事人都沒有進行移轉登記，登記簿上記載的土地承包經營權人仍然是C。后土地行情上漲，C欲收回土地，C能否以并不知情A和B的交易為由主張自己是善意第三人，向B主張返還土地？
上例中，C既然已經將土地承包經營權轉讓給了A，明知自己已經并非真實權利人，因此即使C并不知道之后A又將土地承包經營權轉讓給了B，C也不是信賴登記簿上記載的第三人。因此C無權抗辯。[46]
由上述三例可知，對善意第三人的范圍不加限制顯然不合理。[47]從比較法上看，當第三人是侵權人等完全無權利的人，或者第三人是繼承人，再或者第三人是連環交易中的前手或者后手時，無論這種第三人是善意還是惡意，當事人不登記也可以對抗之，即屬于“絕對可對抗的第三人”。筆者認為，這種解釋合情合理，將之引入我國解釋論，應無異議。
除了上述通過法感情就可以判斷的情形外，就一些類型的第三人是否屬于“不登記不得對抗的善意第三人”，則存在著激烈爭論，其中爭議最大的是所謂的“一般債權人”。就此問題國內形成了三種不同的觀點：（1）絕對不能對抗說，即無論一般債權人屬于善意還是惡意，未登記的物權人都不能對抗之。[48]（2）絕對可對抗說，即無論一般債權人屬于善意還是惡意，未登記的物權人都可以對抗之。[49]（3）善意惡意區分說，即要區分一般債權人的善意和惡意，未登記的物權人可以對抗惡意的一般債權人，而不能對抗善意的一般債權人。[50]上述第二種學說在國內法學論著中反復出現，有成為通說的趨勢。
（二）由“一般債權人”概念引發的誤讀
在討論上述問題之前，有一個先行問題必須分析清楚——何謂“一般債權人”？筆者考察了我國大陸、臺灣地區以及日本的相關論著，至少有如下兩種不同外延的使用方式：
第一，“一般”系相對于附有擔保物權的債權而言，即指無擔保債權人，其外延廣泛，涵蓋了特定物債權人和種類物債權人以及金錢債權人。在考慮此一般債權與其他權利的沖突時，一般預設的場景都是債務人破產的場合或者財產被扣押的場合。筆者稱這種意義上的一般債權人為“廣義的一般債權人”。
第二，在債權人的大范疇中排除有擔保物權的債權人、特定物債權人、破產債權人、扣押債權人等，剩下的最普通、最具有一般性的債權人。最典型的情形是債權人對債務人有金錢債權，而債務人尚未陷入破產，也不處于執行程序的情形。筆者稱這種一般債權人為“狹義的一般債權人”。
我國大陸和臺灣地區提及一般債權人，指的都是“廣義的一般債權人”，[51]但是在日本，所謂的一般債權人指的卻是“狹義的一般債權人”。[52]日本討論一般債權人是否屬于“不登記不得對抗的第三人”時，并非討論債務人陷入資不抵債時未登記的物權人與其他債權人的利益發生實質沖突的情形，而是討論當債務人資信狀況良好，尚未陷入破產窘境時，一個單純的金錢債權人是否能夠主張未登記的物權人的物權未登記的問題。討論的結果自然傾向于兩種：一種觀點認為這種狹義的一般債權人沒有正當利益主張登記欠缺，因為此時債務人明明有財產可以清償其債權（日本的通說）；[53]另一種觀點認為這是一種無意義的討論，因為債務人尚未陷入破產，也沒有進入分配程序，實踐中幾乎不可能在這一階段就發生所謂的一般債權人的爭議，因此是一個偽命題（日本近年來的有力說）。[54]但是，實質上我們所關心的諸如破產債權人、扣押債權人、參與分配債權人，在日本法中都是典型的“不登記就不能對抗的第三人”。[55]我國常常有學者認為日本法中的主流觀點將“一般債權人”排除于“不登記就不能對抗的第三人”的范圍之外，認為我國也應該加以借鑒，實際上是一種誤讀。
這一誤讀現象在對美國動產擔保交易制度的理解中亦存在。我國學者常常引用美國統一商法典第9－201條（a），[56]并將該條款中的“債權人”（creditors，該詞前面未附加任何定語）理解成前述“廣義的一般債權人”，并由此認為，在美國未公示[57]的擔保物權也具備擔保效力，可以對抗“一般債權人”。但是實際上第9－201條（a）在大多數情況下是被架空的，真正起關鍵作用的規則是第9－317條（a）（2）。該條規定的是lien creditor與未公示擔保物權人的優劣關系，由于英語中lien包含了留置權的含義，所以我國學者常常簡單地將該條理解成解決未登記擔保物權與留置權關系的規則。實際上，lien creditor在美國法中是一個外延非常廣的概念，[58]其中包括破產管理人以及扣押債權人。依據美國破產法中著名的“強臂條款”第544條（a）（1），破產管理人在破產程序中具有lien creditor的地位，可以無條件地撤銷一切劣后于lien creditor的權利。而根據美國統一商法典第9－317條（a）（2），原則上未公示的擔保物權人是劣后于lien creditor的，所以實際上在破產程序中，除購買價金擔保物權外，未公示的擔保物權都會被無條件地撤銷。[59]因此，第9－201條（a）中的債權人應該理解為排除了破產債權人、扣押債權人等的債權人，實際上在范圍上類似于前述日本法中的“狹義的一般債權人”。結論就是，在美國動產擔保交易制度中，未公示的擔保物權基本上并無優先效力。[60]
（三）“不登記也可以絕對地對抗廣義一般債權人”批判
我國最早提出“不登記也可以絕對地對抗廣義一般債權人”論點的學者是王澤鑒教授，之后贊成該論點的學者一般都是在引用王澤鑒教授的觀點。王澤鑒教授主要提出了四點理由以支持其論點：（1）就法律性質言，物權具有排他性，其效力恒優于債務人之一般債權，此為一項基本原則，動產抵押權既屬物權，應優先于一般債權，實為當然之理，登記與否，并不影響其優先受償效力，否則動產抵押權是否具有物權性，將因有無登記而不同，勢將混淆法律體系。（2）就文義言，對抗云者，系以權利依其性質有競存抗爭關系為前提，例如在同一標的物上有動產抵押權或質權時，始生對抗的問題。動產抵押權等依其本質即優先于債權，自不發生所謂對抗問題。（3）就立法史而言，依動產擔保交易法立法理由書之說明，第五條規定系仿美國立法例而設。依美國動產抵押法及附條件買賣法，動產擔保無論是否登記，其效力恒優于一般債權，故吾人之解釋，與立法本意，并無違背。（4）就交易安全而言，論者有謂：動產抵押若未為登記，不具登記力，若承認其優先效力，則債務人之一般債權人，必遭不測之損害，殊非妥善。此為主張廣義說者之主要理論根據，但詳析而明辨之，亦難茍同。一般債權人之借與金錢，系信賴債務人之清償能力，故應承擔其不獲清償之風險。其既與動產抵押之標的物無法律上之直接關系，實不能承認其具有對抗動產物權之效力。一般債權人為避免遭受不測損害，應設定擔保物權。[61]
就第1點理由而言，筆者認為有教條之嫌，以預設的“物權恒優先于債權”的理念作為公理，沒有考慮實質的利益關系。實際上，登記對抗主義本來對于物權與債權的效力體系就是一個沖擊，即使認為未登記的抵押權優先于“廣義的一般債權”，這一沖擊也是存在的，其效力仍然不同于公示了的物權。而且認為“動產抵押權是否具有物權性，將因有無登記而不同”也是有失偏頗的。因為即使未登記的抵押權不能對抗一般債權人，也至少可以對抗侵權人，其物權性仍然有所體現。既然如此，就不應該固守“物權恒優先于債權”的教條，而應在分析當事人之間的實質利益關系的基礎上進行平衡取舍。
就第2點理由而言，筆者認為這是王澤鑒教授個人對“對抗”的定義。從比較法上看，未登記物權與債權之間的對抗關系是對抗制度中的重要一環。例如在日本，盡管有諸多理論界定何謂“對抗”關系，但是沒有任何一個理論徹底否定了未登記物權與債權之間的對抗關系。一般認為，區分是否具有對抗關系的關鍵點并非權利性質是物權還是債權，而是是否“具有物的相爭關系”。即使是債權，只要“取得某種物的支配關系”，也屬于不登記不得對抗的范疇。[62]
就第3點理由而言，本文上一節已經述及，此處不贅。
就第4點理由而言，筆者認為涉及了問題的本質。不登記不得對抗的第三人范圍是否包含一般債權人，實質上就是一個交易安全（動的安全）與意思自治（靜的安全）的沖突問題。更進一步而言，就是一個交易成本的分配問題。主張不登記不得對抗的第三人范圍包含一般債權人，則意味著交易中的當事人要在更多的情形下承擔登記成本；主張不登記不得對抗的第三人范圍不包含一般債權人，則意味著交易中的第三人要在更多的情形下承擔調查成本。王澤鑒教授認為“一般債權人之借與金錢，系信賴債務人之清償能力，故應承擔其不獲清償之風險”，實際上就是無條件地（即不考慮善意惡意）讓作為交易中第三人的金錢債權人承擔交易中的調查成本。如前所述，即使是在熟人社會中，讓交易中的第三人承擔實質調查義務也是有限度的（達到善意標準即可），讓其承擔無限調查義務顯然是違背效率價值的（金錢債權有其特殊性，不受熟人社會限制，金錢債權人甚至連有限度的調查義務也不應當承擔）。因此王澤鑒教授的理由4也是不成立的。
補充說明的是，在未登記抵押權與一般債權的優先效力問題上，王澤鑒教授的觀點并非我國臺灣的通說。例如謝在全大法官就持反對意見，認為應該在廣義上認定不登記不得對抗第三人的范圍包括扣押債權人、參與分配債權人等，實質上和日本的通說以及判例的觀點近似。[63]我國臺灣的判例采取的也是這一觀點。[64]
實際上，依據本文所主張的權利外觀說，一般債權人在交易時信賴了權利尚未變動的外觀，自然應該對之加以保護。只保護物權人而不保護債權人的觀點顯然是偏頗的。需要討論的問題只在于保護的介入點。當債務人資信狀況良好，債權人的債權沒有不能實現之虞時，債權人與未登記物權人的利益沒有發生實質性沖突，自然沒有道理主張物權變動沒有登記。但當債務人陷入了破產，或者債務人的財產被扣押時，債權人就與未登記物權人的利益發生了實質性沖突。既然債權人當初相信了物權尚未移轉的權利外觀，自然應該對這種債權人加以保護。因此，除“狹義的一般債權人”外，破產債權人、扣押債權人、參與分配債權人都應該屬于不登記就不能對抗的第三人。
（四）難點問題：破產債權人等是否區分善惡意
從比較法上看，美國統一商法典曾經區分破產債權人的善意惡意，但是由于這種區分實踐操作過于繁瑣，后來不考慮破產債權人的善意惡意，一旦進入破產程序，未公示的擔保物權都會被撤銷。[65]日本雖然也有少數學說主張應該在破產程序中區分善意的破產債權人和惡意的破產債權人，但因這種區分將造成極為繁瑣的程序，也未為通說和判例所采納。[66]筆者認為這一比較法上的經驗值得借鑒。除了比較法上的經驗外，筆者認為還存在更深層次的理由。
前文說明了為何在土地承包經營權的交易中要科以第三人實質調查義務。在土地承包經營權的交易中將不登記不得對抗的第三人的主觀上限定為善意，是因為土地承包經營權交易的范圍受到限制，而且是熟人社會，故實質調查難度不大。但是當第三人的交易對象并不指向土地承包經營權，而是指向土地承包經營權人的一般責任財產時（如第三人只是單純的金錢債權人），則上述兩個條件均不成立，如果此時仍然只保護善意的債權人，就是一種不效率的選擇。因此，此時對第三人就不應區分為善意和惡意，而應同等保護。需要說明的是，這種指向債務人一般責任財產的債權人在未進入破產程序之前（即前文所述“狹義的一般債權人”），和物權人的權利并不發生沖突，所以不在“不登記就不得對抗的第三人”范圍之內；但是當這種債權人進入破產程序之后和物權人的權利發生沖突時，基于效率的考慮，不應區分其在當初訂立合同時的善意或者惡意，而應該一體保護，均為“不登記就不得對抗的第三人”。
同理，扣押債權人、參與分配債權人的處理也應當與破產債權人相同，即當作為債權人的第三人并非以系爭特定物為債權標的，而是抽象地對債權人的一般責任財產享有債權（主要表現為金錢債權）并且進入破產程序或者其他執行程序時，無論這種債權人是善意還是惡意，未登記的物權人都不能對抗之。易言之，破產債權人、扣押債權人、參與分配債權人屬于“絕對不可對抗的第三人”。
（五）難點問題：特定物債權人
“狹義的一般債權”、破產債權、扣押債權、參與分配債權的共同特征是，與未登記物權的權利沖突體現在對債務人一般責任財產的分配上。而下文將分析的是其中的“特定物債權”與未登記物權的效力優劣關系．這一關系的特征在于，權利沖突體現在特定物的歸屬上。
“特定物債權人”這一登記要件主義下非常簡單的問題到了登記對抗主義下變得異常復雜且充滿爭議。
在登記對抗主義物權變動模式下，“特定物債權人”的范圍要狹小得多。物權僅依當事人的意思表示就發生了變動，所以一般情況下債權的特定和物權的變動是同時發生的。登記要件主義立法例下的特定物債權人，在登記對抗主義立法例中絕大多數情況下已經是物權取得人了。當然，例外仍然存在且引發了以下爭議。
爭議的情形主要存在于二重讓與中，且與登記對抗的理論構造有關。例如A 與B訂立物權轉讓合同，在沒有辦理移轉登記的時候，又和C訂立物權轉讓合同，也沒有登記。就B的法律地位沒有爭議，一般情形下B已為物權取得人。問題在于C的法律地位，這取決于采取哪一種對抗理論構造。由于A與B訂立物權轉讓合同時，物權已經發生轉移，當A再與C訂立物權轉讓合同時，若采取不完全物權變動說或者信賴保護說中的限制的信賴保護說（半田說）時，C取得了一個“沒有對抗力的物權”。此時B與C的關系并非物權取得人與特定物債權人的關系，而是“沒有對抗力的物權取得人”間的關系，C的法律地位和B完全相同，處于互相不能對抗的關系。若采法定得權失權說或者信賴保護說中的權利外觀說（筱塚說），只有在C完成登記等權利取得要件時，C才是物權取得人，否則C只是特定物債權人，作為物權取得人的B的權利優先于作為特定物債權人的C的權利。由于日本的判例認為二重讓與中B與C的權利效力相同，互相不能對抗，[67]所以一般認為日本的判例采取的立場是前者，即在二重讓與中C也是物權取得人。
如前所述，筆者認為我國的登記對抗主義應該采取權利外觀理論構造，即二重讓與中的第二受讓人在未登記之前是特定物債權人。因此，筆者認為在我國的登記對抗主義構造中，未登記的物權人與特定物債權人之間的權利沖突是對抗問題中的一個重要類型。同時依據權利外觀說，未登記的物權應該優先于特定物債權。
筆者的上述觀點也和美國動產擔保交易制度相符合。在美國動產擔保交易中，當并不適用“正常交易中的買受人”規則時，[68]依據統一商法典第9－317 （b），未公示的物權僅僅劣后于善意的（即不知擔保物權的存在）支付了對價且取得了標的物占有的買受人。依據該規定的反對解釋，未登記（公示）的物權應該優先于未滿足上述要件的買受人。而未滿足上述要件的買受人基本對應的就是大陸法系中的特定物債權人。
對比上一節的結論，筆者所主張的上述“未登記的物權應該優先于特定物債權”的結論也是自洽的。在上節中，未登記的物權優先于“狹義的一般債權人”，但是當“狹義的一般債權人”取得某種物的支配關系時，即成為破產債權人、扣押債權人或者參與分配債權人時，則未登記的物權不能對抗之。同理，特定物債權人也尚未取得某種物的支配關系，因此其權利應該劣后于未登記的物權人。當特定物債權人取得了標的物的登記時，則因其取得了物的支配關系而轉化為物權人，未登記的物權不得對抗之。
結論
就理論層面而言，考察比較法上關于登記對抗主義的各種理論構造，只有信賴保護說中的權利外觀說最符合我國的立法目的，也最適應我國的民法體系。依據該理論構造，當事人間僅因意思表示就發生了完全的物權變動。但當事人在進行移轉登記之前，第三人由于信賴物權尚未變動的權利外觀而從事了交易行為，法律為了保護第三人的這種信賴，承認第三人在登記后可以取得該物權。采取權利外觀理論構造，登記對抗主義不僅在形式上，而且在實質上也加速了財產的流轉，這主要體現在物權僅依意思表示而發生變動的場合。雖然這種物權不能對抗善意第三人，但在效力上仍區別于債權，沒有正當權利的人以及交易中的惡意第三人都被排除在保護范圍之外。盡管不保護惡意第三人對交易安全產生了一定的影響，但在其有限的適用范圍中，不保護惡意第三人是一種有效率的選擇。
就實踐層面而言，參考比較法上的經驗，侵權人等完全無權利的人、繼承人、連環交易中的前手或者后手都屬于“絕對可對抗的第三人”。拆分“廣義一般債權人”的概念，其中“狹義的一般債權人”和“特定物債權人”屬于“絕對可對抗的第三人”；破產債權人、扣押債權人、參與分配債權人屬于“絕對不可對抗的第三人”。
注釋:
[1]如船舶、航空器和機動車等特殊動產物權 （第24條）、土地承包經營權 （第129條）、地役權 （第158條）、動產抵押權 （第188條）、浮動抵押權 （第189條）等，法律明確規定其物權變動以登記為對抗要件，不登記不得對抗善意第三人。此外，一般認為宅基地使用權的物權變動模式也是登記對抗主義。
[2]參見李永軍、肖思婷：《我國〈物權法〉登記對抗與登記生效模式并存思考》，《北方法學》2010年第3期。
[3]日本是各個立法例中對于“登記對抗主義”理論構成興趣最為濃厚的國家，這個問題幾乎持續爭論了一百年。其原因就在于日本的多元繼受：在體系和原則方面，日本法繼受了德國法；而在具體制度方面，日本法又保留了大量的舊民法典時期規定的、源自法國的制度。這就造成了體系上的差異，一方面，日本法在物權法的原則、理論方面肯定了一物一權原則、物權絕對性原則等，另一方面，這些理論和原則在物權變動領域又和登記對抗主義發生了沖突，于是學者們提出了各種各樣的理論來彌合這一沖突。中國在多元繼受這一點上與日本極其相似，因此本文以日本的登記對抗主義理論作為主要參考對象。
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