[ 楊宏芹 ]——(2013-3-20) / 已閱9539次
根據刑法第四百零二條的規定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的行為。司法實踐中，對本罪的適用需要注意以下問題：
一、對“行政執法人員”的理解
2001年7月4日國務院公布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》明確：行政執法機關是指依照法律、法規或者規章的規定，對破壞社會主義市場經濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權的行政機關，以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能、在法定授權范圍內實施行政處罰的組織。由此，行政執法人員既包括在行政執法機關中從事執法的人員，也包括在法律、法規授權的組織中從事執法的人員，同時還包括受行政機關委托從事執法、受行政機關聘用從事公務的人員。司法實踐中，該罪主體一般為負責查處某種行政違法案件實施具體行政行為的行政機關的部門負責人及案件承辦人員，如工商、稅務、海關、質檢等機關的工作人員。
司法實踐中，對于本罪主體身份的爭議焦點之一，就是關于公安機關工作人員的認定。對于公安機關工作人員能否成為本罪主體，我們認為需要具體分析。公安機關具有雙重性質，既是行政執法機關，履行治安、交通、消防、戶籍、特種行業等方面的行政管理職權，又是司法機關，依照刑事訴訟法的規定負責刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕等，履行刑事司法的職能。因此，判斷公安機關工作人員能否成為本罪主體的關鍵，需要考察行為人行使的是行政執法權還是刑事司法權。如果行使的是行政管理職能，徇私舞弊的行為發生在行政執法過程中的，可以成為本罪主體；反之，如果行使的是刑事司法權，則不能成為本罪主體。
爭議的焦點之二，就是紀檢、監察機關工作人員主體身份的認定。根據黨章規定，紀律檢查機關是中國共產黨對黨員、黨員干部和黨的組織遵守黨紀國法的情況進行監督、教育、檢查和執行紀律的職能機關。根據行政監察法的規定，監察機關是人民政府行使監察職能的機關，依法對國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他的人員實施監察，監察機關的權限主要是檢查和調查違反行政紀律的行為，并根據檢查、調查結果依法做出監察決定或提出監察建議。在我國現階段，紀檢、監察機關實行一套人馬兩塊牌子。實踐中，紀檢、監察機關工作人員對違反黨紀、政紀的黨員干部違紀案件進行查處，確實存在一些工作人員出于徇私舞弊，將部分構成犯罪的刑事案件僅做違紀處理，沒有移交司法機關的情形。那么，紀檢、監察人員能否成為本罪主體呢？對此，爭議較大，存在肯定說、否定說、折中說等觀點。《瀆職侵權犯罪立案標準》在界定徇私舞弊不移交刑事案件罪時明確，該罪是指工商行政管理、稅務、監察等行政執法人員，徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節嚴重的行為。似乎是持肯定的立場。對此，我們認為從行政法理論出發，行政執法體現的是行政主體與行政相對人之間的外部行政管理關系。而行政監察則是行政主體在內部行政組織管理過程中所作的，只對行政組織內部產生法律效力的行政行為，體現的是一種內部行政關系。紀檢部門對違法違紀人員進行查處時，執行的是黨的紀律。監察機關盡管是政府的職能部門屬國家行政機關，但它不同于一般的行政機關，本身不具有對外管理的行政職權。如果肯定紀檢、監察人員能成為本罪主體，則不符合本罪設置的宗旨。其實，對于紀檢、監察人員徇私舞弊不移交刑事案件的，可以濫用職權罪定罪處罰。
爭議的焦點之三，就是本罪主體中能否包括單位。在司法實踐中，存在一些行政執法機關為了本單位或本部門的利益，徇私舞弊，經過單位或部門辦公會等形式集體研究決定，以罰代刑、不移交刑事案件的情形。從單位犯罪理論角度，此種行為似乎具備單位意志的整體性和利益歸屬的團體性特征，應以單位犯罪定罪處罰。但現行刑法對單位犯罪通常采取明示的方式，而刑法第四百零二條對單位能否成為本罪主體并未予以明確規定，因此，在刑法尚未對此進行修訂之前，單位不能成為本罪主體。當然不以單位犯罪處理，能否追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，則值得進一步探討。
二、對“前案罪”的認定
筆者認為，認定徇私舞弊不移交刑事案件罪不應以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判決確定有罪為前提，在對前案確定有罪以前，可以對徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判決。根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第三條的規定，行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據刑法規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須向公安機關移送。對“應當移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的僅是進行實體上的預斷，即是否有證據證明涉嫌構成犯罪。如果涉嫌構成犯罪，行政執法機關及其執法人員就負有應當移送的義務。那種將“涉嫌構成犯罪”理解為必須經過人民法院作出有罪的生效判決，對犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行為人的偵查、起訴、審判要在其“未移交的刑事案件”審結后才能進行的理解，顯然與立法原意相悖。
需要強調的是，根據《瀆職侵權犯罪立案標準》的相關規定，對行政執法人員徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人，一般需要以“依法可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”為前提條件。這里的“依法可能判處三年以上有期徒刑”，應當理解為是指該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法應當適用的法定刑，而不是指實際判處的刑罰。如果該犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪應當在有期徒刑三年以上量刑，但因具有自首、立功等法定從寬量刑情節而實際判處低于三年有期徒刑刑罰的，不影響徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立。
三、對“不移交”的把握
本罪在客觀方面必須有依法應當移交而不移交的事實。其中，“不移交”是指行為人有義務移交而沒有移交。司法實踐中，爭議之一在于：“不移交”是否僅指向司法機關不移交。對此，我們認為“不移交”不能局限為不向司法機關移交。由于行政執法機關一般采取行政首長負責制，某一項具體行政執法事項的完成往往需要經過承辦人員、部門負責人、單位領導等逐級匯報，乃至集體討論的流程。根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的相關規定，行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，應當立即指定兩名或兩名以上行政執法人員組成專案組專門負責，核實情況后提出移送涉嫌犯罪的案件的書面報告，報經本機關正職負責人或主持工作的負責人審批。行政執法機關正職負責人或者主持工作的負責人應當自接到報告之日起三日內批準移送或者不批準移送的決定。如果將“不移交”理解為僅指向司法機關不移交，則犯罪主體大多為行政執法機關正職負責人或主持工作的負責人，這無疑大大縮小了本罪的適用范圍。此外，還需要指出的是向司法機關不移交，是指向有刑事偵查管轄權的公安機關或檢察機關不移送。
爭議之二在于：如何正確理解“不移交”的時間。對此，存在兩種不同觀點。一種觀點認為，只要行政執法人員在執法中發現有嚴重違法情形應當追究刑事責任的，就應當移交，否則就構成不移交，即發現之時移交。另一種觀點則認為，在行政執法主體對已構成刑事犯罪的案件作出不處罰或以罰代刑決定的時候，認定其為應當移交而不移交。我們贊同后一種觀點。從本罪的發案情況看，大多是在行政執法主體作出了不給予任何處罰的決定，或僅給予行政處罰的決定之后才案發的。以行政執法主體作出處理決定作為認定應當移交而不移交的時間，具有實際上的可操作性。如果以發現之時作為判斷標準，則失之過嚴，且不便于實踐操作。
爭議之三在于：“不移交”的刑事案件能否包括自訴案件。刑事自訴是相對公訴而言，即刑事案件不需要經過公安機關或者人民檢察院立案偵查，不通過人民檢察院提起公訴，而是賦予享有自訴權的當事人以選擇權，自行決定是否向人民法院提出追究被告人刑事責任的訴訟請求。我們認為，“不移交”的刑事案件不能包括自訴案件。一方面，對此類案件享有自訴權的人具有選擇權；另一方面，刑法對此類案件法定刑的設置較低，達不到本罪的罪量要求。因此，行政執法人員對此類案件作了行政處罰而未予以移送公安機關作刑事立案查處的，不構成本罪。
（作者單位：上海對外貿易學院 上海市高級人民法院）
