[ 賀建國 ]——(2013-3-26) / 已閱12951次
第二條：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。
3、《民法通則》
作為調整民事法律關系的一般法， 《民法通則》并未直接就未注冊商標的保護進行具體的規定。但是《民法通則》所確立的一些基本原則，為保護未注冊商標提供了基本的精神和理論基礎，對今后進一步完善對未注冊商標的保護也具有重要的指導意義。這些基本原則主要有：
第四條：民事活動應當遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。
第五條：公民、法人的合法的民事權益受到法律的保護，任何組織和個人不得侵犯�！� 他山之石，可以攻玉”。現在我們來比較一下我國與其他國家在保護未注冊商標的法律制度方面有哪些異同。
（一）解決未注冊商標之間沖突的法律制度
雖然對于未注冊商標之間沖突，普通法系國家一般是通過普通法上的仿冒之訴來解決，而大陸法系國家一般是通過反不正當競爭法來解決，但兩者之間除了一個是普通法，一個是制定法之外，在實質要件上并沒有大的不同。一般原告要勝訴，應當具備以下幾個要件： （ 1）原告商標已經建立的一定聲譽；（ 2）被告的仿冒行為已經或者可能導致相關公眾混淆； （ 3） 原告因被告的仿冒已經或者可能遭受損害。如英國在1980年的歐文•瓦林克有限公司訴J•唐恩德父子有限公司案中明確了提出仿冒之訴的要件： （ 1） 商標須與商品或營業結合使用，且已經有足夠的商譽； （ 2）被告的仿冒有致他人混同使用之虞；（ 3）被告的仿冒行為對原告的商譽已經或者可能造成損害或者傷害 。日本《反不正當競爭法》第一條規定，使用于別人周知商標、商號、商品容器及包裝相同或相似的標志，或出售、出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，則商業利益受損害的人可以請求停止該行為。由于未注冊商標的聲譽一般都有行業性和地域性，因此在同一地域同一行業內，沖突的解決一般有利于在該地域該行業內首先建立商譽之人；原告和被告建立商譽的時間雖然有先有后，但建立的商譽的行業或地域不同的，可以在各自的行業或地域內繼續使用。
我國《反不正當競爭法》第五條第二項的規定大致也是如此。但仔細深究的話，也有一些自己的特色。我國的《反不正當競爭法》并未明確提出未注冊商標的概念，而是“ 知名商品的特有名稱、包裝和裝潢”。雖然知名商品的特有名稱、包裝和裝潢都可以視為已經建立了一定商譽的未注冊商標，但已經建立了一定商譽的未注冊商標未必都是知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。“ 知名”和“ 一定聲譽”、“ 足夠的商譽”及“ 周知”相較，哪一個知名度要求更高很難斷定，但“ 特有”名稱的規定卻使得我國受《反不正當競爭法》保護的未注冊商標范圍有所縮小。“ 特有”意味著別人沒有，這就要求名稱、包裝或者裝潢的獨創性較高，從而將獨創性較低的未注冊商標排除在《反不正當競爭法》的保護之外了；即便認為獨創性較低的未注冊商標經過使用可以轉化為特有，但這種轉化無疑是需要時間和投入的，在完成轉化之前，仍難以得到有效的保護。
�。ǘ┙鉀Q未注冊商標和注冊商標之間沖突的法律制度
我國解決未注冊商標和注冊商標沖突的法律制度主要體現在《商標法》中。解決的思路是非常簡單的：即他人未經商標注冊人許可在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標的即構成侵犯注冊商標的專用權，商標注冊人可以禁止其繼續侵權，工商部門也有權查處，而不論他人在注冊商標獲得注冊之前是否已經使用該商標；未注冊商標使用人可以依據商標法第十三條第一款、第十五條、第三十一條及第四十一條第一款制止或者撤銷商標注冊，但未注冊商標使用人必須是在先使用人并且已經在先建立了相當的知名度（ 搶注人有違反第十五條或者第四十一條第一款的嚴重的違反誠實信用的行為除外）。未注冊商標使用人在他人申請注冊之前已經善意使用但使用在后的，不論其在他人申請注冊之前建立了何種程度的知名度，都無權制止或者撤銷他人的注冊。另外，在注冊商標被撤銷之前,商標注冊人可以禁止未注冊商標使用人對商標進行繼續使用，這段時間內法院作出并執行的相關判決、裁定，工商部門作出的相關處理決定，以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯力�！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第一項關于不得假冒他人注冊商標的規定也涉及到了未注冊商標和注冊商標沖突的解決，但這種解決是單向性的，對未注冊商標使用人來說是義務性的而不是保護性的。
與我國相反，美國在解決未注冊商標和注冊商標的之間的沖突方面建立了相當復雜的法律制度�？偨Y起來可以有以下幾種情形：（1）商標注冊人使用在先，他人在商標注冊后開始使用該商標的；（2）商標注冊人使用在先，他人在商標注冊申請之前已經使用該商標的；（3）商標注冊人使用在先，他人在商標注冊申請日之后開始使用該商標的；（4）商標注冊人使用在后的。對于第（1）種情形，由于聯邦商標注冊有推定通知的效力，即便商標注冊人尚未在在后使用人使用的區域內建立事實上的商譽，也可以禁止在后使用人的使用，在后使用人不得以善意使用抗辯。對于第（2）種情形，根據《美國法典》第十五編第一千一百十五條第二款第五項的規定，當事人在商標注冊或者商標注冊公告發布之日前一直持續使用該商標的，可以以此作為侵權訴訟中反駁的理由，即便該商標注冊已經不可爭議， 但這種反駁只限于“ 被證明的連續的在先使用所在的地域”。商標注冊人不能禁止在后使用人在其已經確立商標權利的市場上使用該商標，更不能以同樣的商標進入該市場。根據《美國法典》第十五編第一千零五十二條第四款的規定，在后使用人甚至可以取得并存注冊，只不過商標使用的地域和方式要作一些限制。第（3）種情形與第（ 2）種情形一樣，只要在后使用人在商標注冊日之前已經在一定地域內確定了商標權，則可以繼續在該范圍內使用該商標，但是不能取得并存注冊。對于第（ 4）種情形，商標注冊人能獲得注冊本身就是一種僥幸，因為美國是實行使用在先原則的國家。根據《美國法典》第十五編第一千零五十一條的規定，商標申請人必須聲明沒有其他人在先使用申請商標，一旦發現他人在先使用，商標申請隨時可能被駁回，至多也只能獲得并存注冊。在商標注冊之后的五年內，在先使用人也隨時可以請求撤銷該商標的注冊。與中國《商標法》的規定不同，在先使用人提出撤銷時并不需要舉證他的在先使用已經確立了相當高的知名度。這給了在先使用的未注冊商標使用人很強的保護，但這同時意味著，所有注冊商標的商標權在注冊后的五年內都將處于不穩定的狀態之中。商標注冊過了五年即成為不可爭議的商標，任何人都不能再提起爭議。但在先使用人仍然可以并存使用或取得并存注冊。
日本、英國、意大利等國家的相關制度雖然沒有美國那么復雜，但都在不同程度上規定了對先使用權的保護，認為在先使用人在他人注冊商標之后仍然可以在原有范圍內繼續使用。
四、我國未注冊商標保護法律制度存在的問題及立法建議
由于“ 唯注冊保護論”的盛行，上個世紀九十年代中期中國出現了“ 搶注”風潮，嚴重擾亂了正常的市場競爭秩序，使得人們不得不重新審視對未注冊商標的保護。2001年修改后的《商標法》在許多方面強化了未注冊商標的撤銷注冊權，如明確規定了未注冊馳名商標的撤銷權，增加了對在先使用并具有一定影響的商標的保護，將禁止代理人搶注條款從原先的法規層次上升到法律層次等。這些規定對保護未注冊商標起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“ 搶注”現象。但我們也應當看到， “ 唯注冊保護論”仍然有一定的市場，侵犯未注冊商標權人合法權益的行為仍然屢禁不止。在新一輪的博弈當中， “ 搶注”者的搶注行為更加隱蔽，且花樣百出，如利用業緣、地緣等關系惡意將他人知名度正在形成過程中但并未達到一定影響的商標搶注為自己的商標，或者將他人獨創性較強的商標或者主要部分搶注在相關商品上，借以規避法律。未注冊商標不斷遭受仿冒和搶注，自然與未注冊商標權人商標意識不足，以及繁冗的商標確權程序、低廉的搶注成本有關，但也反映了我國的未注冊商標保護制度尚不能完全適應國情，有待于進一步加強。
筆者認為，中國目前的未注冊商標保護法律制度存在以下幾個方面的不足：
一是未注冊商標尚未形成真正獨立的法律地位。雖然我國《商標法》規定了一部分未注冊商標的撤銷權，但這種權利的行使畢竟是被動的無奈的，因為一旦他人注冊了商標，就可以反過來禁止未注冊商標的繼續使用。《反不正當競爭法》本可以彌補《商標法》對未注冊商標保護的缺陷，但我國《反不正當競爭法》甚至沒有提到“ 未注冊商標”這一概念。雖然“ 知名商品的特有名稱、包裝和裝潢”可以視為未注冊商標， 但這一概念畢竟沒有“ 未注冊商標”來的直接。從某種程度上來說，社會上對于未注冊商標是否應獲得法律保護仍然存在模糊的認識，正是由于弄不清上述兩者之間的關系。而且，從筆者在上文的分析可以看出，這兩個概念的外延并不一致，未注冊商標的外延更大。
二是商標申請注冊前他人的善意使用不能得到保護。根據現行《商標法》的規定，一旦商標獲得注冊，他人將不得在相同或類似商品上繼續使用相同或者近似的商標，即便該他人在商標注冊前已經長期持續善意地使用該商標并建立了一定的商譽，否則將構成對注冊商標的侵權。即便是他人使用在先并已經馳名或者具有一定影響的商標也是如此，在將注冊商標撤銷之前，他們將面臨困境。即使注冊商標最終被撤銷，搶注人也已經利用繁冗的撤銷程序所贏得的時間獲取了足夠的利潤，留給善意的在先使用人的只是一個商譽被損壞得遍體鱗傷的商標。何況，許多善意在先使用人沒有實力堅持到這一天。
在商標注冊前已經善意持續使用相同商標，但并非在先使用的人，他們在商標注冊之后，不僅原有的使用權、許可使用權、轉讓權、禁止權統統在一朝化為烏有，而且也無法撤銷注冊商標，沒有任何救濟的渠道，這顯然是不公平的。這種制度的實際后果很可能是搶注人得到了保護，而善意使用人受到了損害，這是目前搶注現象屢禁不止的一個重要根源。如果法律明確規定商標注冊前已經善意使用并建立一定商譽的人可以在原有范圍內繼續使用，那么善意使用人至少還可以從原有的商譽中獲得收益，不至于因擔心沒有實力挺到撤銷注冊商標的那一天而過早地繳械投降。
三是誠實信用原則體現的不完整。如前所述，誠實信用原則是民法的一個基本原則，任何違反誠實信用原則進行商標搶注的行為對正常的市場競爭秩序和市場道德都是一種破壞和威脅，都是不能允許的。
《商標法》中明確體現誠實信用原則，反對惡意搶注冊他人商標為注冊商標的條款主要是商標法第十五條的“ 代理人搶注條款”和第三十一條“ 以不正當手段搶注他人在先使用并具有一定影響的商標”條款。此外還有第十三條第一款，但該款反對他人搶注未注冊馳名商標并不需要以“ 惡意”為條件。第十五條和第三十一條針對的行為是搶注惡意十分明顯的行為，單條列出很有必要，但我們也應當看到，它們不能涵蓋所有的違反誠實信用原則的行為�！渡虡朔ā返谒氖粭l第一款雖然有反對以“ 欺騙或其他不正當手段”注冊商標的規定，可以看成是體現誠實信用原則的兜底性條款，但由于前文所講到的弊端，如實體和程序條款不分，能否跨類和救濟期限不明等問題，該條的適用仍然有一定的困難，這也是長期以來該款適用得不多的原因所在。由此可見，現行《商標法》對誠實信用原則的體現還不夠完整，這對保護為注冊商標是不利的。
基于上述分析，筆者建議：
首先，應當在《商標法》和《反不正當競爭法》當中明確已建立了一定商譽的未注冊商標也受法律的保護，這是加強對未注冊商標法律保護的基礎。不妨在《商標法》中規定商標注冊前已經持續善意使用并建立了一定商譽的未注冊商標可以在原有范圍內繼續使用（ 這一點筆者將在下面進一步闡述），在《反不正當競爭法》中以“ 已建立一定商譽的未注冊商標”的表述代替“ 知名商品的特有名稱”。
其次，應當規定商標注冊前善意使用人的并存使用權，這是加強對未注冊商標保護的主要內容。這一點應當在《商標法》上予以規定�？梢杂袃蓚�思路，一個是只規定在原有地域和類別的并存使用權，另一個是除并存使用之外，善意使用人還可以申請并存注冊。這里要說一句， 《商標法》中雖然有“ 共有商標”的規定，但用“ 共有商標”來處理善意使用人之間或者善意使用人與搶注人之間的糾紛不太現實，因為善意使用人無法預計他人要注冊，否則他自己就會更早注冊；要求搶注人“ 共有”也無異于與虎謀皮；即便雙方有心“ 共有”，共有商標共同申請、共同使用、共同處分的機械要求也會讓人望而卻步。而并存注冊的注冊各方可以在自己的地域內獨立行使完整的商標權，更加靈活。《反不正當競爭法》當中也可以增加關于并存使用權的規定，作為假冒注冊商標的抗辯以及禁止注冊商標在本區域內使用的理由。
再次，進一步突出誠實信用原則在防止惡意搶注方面的地位和作用，這是當前打擊惡意搶注行為和加強未注冊商標保護的迫切需要。為此，應當將禁止以“ 欺騙或者其他不正當手段”搶注的規定從第四十一條第一款中獨立出來單獨成為一條，并對“ 其他不正當手段”的幾種常見形式進行列舉，如不得將他獨創性較高的商標或者商標中獨創性較高的部分注冊為自己的商標，不得利用合作關系或者人員關系搶先注冊他人已經使用或者選定商標等。另外，在第四十一條當中應當對基于該條規定提起撤銷注冊商標申請的期限予以規定，可以規定為五年。
注釋
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