[ 沈紅雨 ]——(2013-3-27) / 已閱4947次
獨立保證是指由銀行或其他機構或個人開立的一項獨立的付款義務的承諾,國際慣例上稱為獨立保函或備用信用證。我國于20世紀80年代引入了獨立保函、備用信用證這種金融擔保工具。由于1995年實施的《中華人民共和國擔保法》并沒有明確承認獨立保證以及規定相應的法律規范,從而產生了國際商務實踐與法律脫節的情況,人民法院在處理涉外獨立保證糾紛時存在著諸多難題。
獨立保證的適用范圍
在司法實踐中,盡管對我國《擔保法》第5條是否為獨立保證的發展預留空間沒有形成統一見解,目前亦僅在國際商事交易糾紛中認可獨立保證,但依照私法領域內法無禁止即許可的原理,法理上并未做國際國內雙軌處理的依據。因此維持雙軌還是并軌,完全取決于實務中的利弊權衡和政策價值導向,需充分調研,深思熟慮。一方面,獨立保證能使債權人利益獲得更為快捷有效的保護,為社會經濟發展提供深層次的保障,而獨立保證通常并存反擔保的獨立保證,無法清晰界定涉外和國內交易,雙軌運行容易產生對保證獨立性效力解釋不統一的情形。另一方面,我國目前商業社會不熟悉獨立保證的運作模式,在市場交易主體信用狀況欠佳的情況下,獨立保證因其責任嚴厲性和易被濫用性,確實可能導致法律糾紛增多,反而不利于獨立保證制度在我國的發展。采取逐步放開,先國際交易后國內交易分階段調整的模式,也未嘗不是現階段利大于弊的選擇。
考察為數不多的獨立保證的各國立法,一般都從獨立保證的主體范圍的角度作限制。根據我國的現實情況,僅限于我國銀行以及其他金融機構開立獨立保證較為穩妥,對我國一般企業和個人排除適用獨立保證。一是金融機構專業性強,對獨立保證的條款設計及責任有清楚的認知；二是金融機構通常不愿介入基礎交易,以獨立保證為常態擔保,從屬保證為特殊擔保,相對較容易界定保證的性質。獨立保證的開立主體位于我國境外的,則依其屬人法確定獨立保證的效力。
獨立保證的準據法
在準據法和當事人選擇的國際慣例的關系問題上,需要厘清兩點:一是獨立保證的準據法按照合同準據法的一般規則,取決于文本規定,即當事人意思自治,與基礎交易準據法無關；文本未規定準據法的,按照最密切聯系原則,適用開立人住所地法律,獨立保證文本由開立人分支機構開立的,適用該分支機構所在地法律；二是分清準據法的強制性規范和任意性規范,一般而言,除獨立保證的適用范圍、欺詐、對外擔保等領域有強制性規定,其他規定均為任意性規定,是為當事人準備的“漏洞填補規則”。文本的條款或援引的國際慣例規則與準據法任意性規范沖突,文本規定即當事人約定優先。
獨立保證的欺詐止付程序
依據“欺詐使一切歸于無效”的法理,欺詐是否定獨立保證之獨立性的唯一情形,因此各國無一例外都引入了獨立保證欺詐止付的司法程序。由于缺乏明確的法律規定,我國各地法院程序及止付實體標準不一,亟需加以規范。
首先,在程序構造上,止付令的性質屬于行為禁令,不是針對財產的凍結措施,獨立保函或備用信用證尚未付款的,只能以行為禁令方式阻止開立人不得履行付款的合同義務,而不能將獨立保函或備用信用證項下的款項作為受益人的財產或其到期應得收益采取凍結措施。按時間階段,止付令可以分為訴前止付令、中間止付令和終局止付令。2013年1月1日實施的新《民事訴訟法》第一百條和第一百零一條新增了對行為的保全,為欺詐止付令提供了法律依據。不足的是,民訴法的行為保全只是程序性的救濟措施,不是一項獨立的禁令之訴,最后必須依靠實體判決取得既判力,因此欺詐止付糾紛需經歷裁定臨時止付、復議、實體判決、上訴等一系列訴訟程序,客觀上給止付申請人濫用申請權利創造了機會,不利于獨立保證制度效用的發揮。今后如何將欺詐止付令進行簡單化的改造,值得進一步研究。
其次,關于舉證責任分配。止付申請人必須承擔舉證證明受益人欺詐的責任,證據應為現時可得、不需要通過人民法院通過調取證據的途徑獲得的,舉證標準應達到一目了然、非常充分的程度。在審判實踐中,出現了兩種極端現象,一種是只要申請人提供有效擔保,法院不加仔細審查,就按照財產保全程序裁定止付；一種是將保函欺詐糾紛轉化成基礎交易糾紛進行全面審理。這兩種做法都是錯誤的。筆者認為,應當區分不同階段,由于獨立保證項下的審單付款期限只有3至7個營業日,大部分申請人都申請訴前止付令,參照財產保全的法律規定,人民法院應在48小時內作出,此時只要能夠證明存在受益人欺詐的很高可能性,可以作出止付裁定。而在終局止付判決中,不僅要求欺詐的證明標準則必須是明顯、清楚,而且必須是合理的唯一推論。
第三,關于欺詐的具體情形。有以下四點值得注意:一是欺詐屬于傳統的公共政策范疇,受法院地法約束,如果國際慣例規則也都不規定欺詐例外情形的,交由國內法調整。二是最高法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題規定》第8條列舉了信用證欺詐情形,但由于獨立保證單據與跟單商業信用證單據存在較大區別,例如受益人惡意不交付貨物或貨物無價值；串通提交假單據而沒有真實的基礎交易等情形,不能適用于獨立保證。三是欺詐具體情形可以借鑒公約的規定。四是應當確立有限審查原則。法院在確定欺詐成立與否時必然涉及到對基礎交易的審查,但應僅限于與欺詐情形相關的有限審查,而不能全面介入基礎交易的審理,否則獨立保證無異于從屬性保證。
我們必須看到獨立保證對我國積極實施企業“走出去”戰略,參與國際合作與競爭、改善經濟信用環境具有重要的制度價值。在司法實踐中,法院不應輕易干預當事人關于獨立保證的獨立性安排,在欺詐止付令的運用上,必須慎之又慎,避免因止付申請人濫用欺詐止付程序削弱乃至破壞獨立保證機制的穩定運行和商業效用。
稿件來源： 法制日報法學院
