[ 王強(qiáng) ]——(2013-4-1) / 已閱5205次
二、適用《勞動(dòng)合同法》的若干意見
11．用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
【律師解讀】
本條是關(guān)于用人單位與已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者，雙方之間的法律關(guān)系。
根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十六條規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。在過去很長一段期間里，由于社會(huì)保險(xiǎn)法律制度不完善，很多企業(yè)未依法給勞動(dòng)者辦理基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，造成大量的勞動(dòng)者雖然已達(dá)到法定退休年齡，但累計(jì)繳費(fèi)年限未達(dá)到十五年，致使無法享受到養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。
依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系終止。該條曾引起諸多爭議和歧義，因?yàn)槿缟纤觯?dāng)勞動(dòng)者已達(dá)到法定退休年齡，但因養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)尚未繳滿十五年，而無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇時(shí)，是否意味著雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系不能終止呢？為彌補(bǔ)這一明顯的立法缺陷，國務(wù)院于2008年9月18日發(fā)布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”。
然而，有意思的是，深圳市中級(jí)人民法院在2009年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見》曾規(guī)定：“用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系可按勞動(dòng)關(guān)系處理。用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理”。
《實(shí)施條例》的規(guī)定更具有針對(duì)《勞動(dòng)合同法》第四十四條的可操作性，但是深圳市中級(jí)人民法院的規(guī)定則更具有合理性，對(duì)無法享受到基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的廣大勞動(dòng)者更具有現(xiàn)實(shí)保障性。然而，遺憾的是，省高院《紀(jì)要》中的本條規(guī)定，把已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，與用人單位形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理，即排除在勞動(dòng)關(guān)系之外了。
12．下列爭議，作為勞動(dòng)爭議處理：
（一）勞動(dòng)者與用人單位因應(yīng)休未休年休假額外支付的工資產(chǎn)生的爭議；
（二）勞動(dòng)者與用人單位因發(fā)放高溫津貼產(chǎn)生的爭議；
（三）勞動(dòng)者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生的爭議。
【律師解讀】
本條是關(guān)于三類爭議確定為勞動(dòng)爭議處理的規(guī)定。
在司法實(shí)踐中，實(shí)際上已經(jīng)將未休年休假工資爭議，作為勞動(dòng)爭議來處理了。而勞動(dòng)者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生的爭議，以及因發(fā)放高溫津貼產(chǎn)生的爭議，之前一直是排除在勞動(dòng)爭議的范圍之外的。本條的規(guī)定擴(kuò)大的勞動(dòng)爭議處理的范圍，更大限度地維護(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
13．發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實(shí)際施工人或者承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持，但社會(huì)保險(xiǎn)行政部門已認(rèn)定工傷的除外。勞動(dòng)者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第四十二條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實(shí)際施工人連帶承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)予支持。
【律師解讀】
本條是關(guān)于建設(shè)工程非法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包過程中勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的規(guī)定。
2005年，原勞社部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部[2005]12號(hào)）第四條規(guī)定，建筑施工等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織和自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)用工主體。故在司法實(shí)踐中，曾普遍認(rèn)定，發(fā)包方和勞動(dòng)者之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。而且，深圳市中級(jí)人民法院在2009年實(shí)施的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的指導(dǎo)意見（試行）》中也規(guī)定，在建設(shè)工程施工過程中，作為實(shí)際施工人的自然人與其非法招用的勞動(dòng)者產(chǎn)生糾紛，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁或起訴的，應(yīng)將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。我國目前在建設(shè)工程領(lǐng)域的非法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或分包情況非常普遍，實(shí)際施工人就是通常所說的“包工頭”，盡管很多勞動(dòng)者是實(shí)際施工人所招用，一旦引發(fā)爭議，勞動(dòng)者一般都會(huì)要求非法發(fā)包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任。
但是，上述原社保部的《通知》中，僅列明：建筑施工等用人單位承擔(dān)“用工主體責(zé)任”，并未界定雙方為勞動(dòng)關(guān)系。在現(xiàn)實(shí)生活中，是“包工頭”直接招用的勞動(dòng)者，發(fā)包方與勞動(dòng)者一般相互并不相識(shí)，更無形成勞動(dòng)關(guān)系的主觀合意，且勞動(dòng)關(guān)系具有人身依附性和財(cái)產(chǎn)依附性，發(fā)包方與勞動(dòng)者之間既不存在管理、被管理關(guān)系，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬也并非由發(fā)包方支付，而是由“包工頭”發(fā)放的。
本條采取了一種折衷的混合觀點(diǎn)來確認(rèn)這個(gè)問題：
（1）實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者與發(fā)包單位或者承包單位不存在勞動(dòng)關(guān)系；
（2）在有關(guān)拖欠工資和工傷賠償糾紛中，勞動(dòng)者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第四十二條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實(shí)際施工人連帶承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)予支持。即：盡管認(rèn)定發(fā)包單位或承包單位與勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，但是，在相關(guān)法定情形之下，發(fā)包單位或承包單位仍需向勞動(dòng)者承擔(dān)先行支付工資或工傷賠償責(zé)任。
【作者簡介】王強(qiáng)律師，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于廣東德納律師事務(wù)所，著名勞動(dòng)法律專家，深圳勞動(dòng)法律師網(wǎng)首席律師。王強(qiáng)律師在勞動(dòng)法律、公司法律領(lǐng)域積累了豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，已處理過七百余件勞動(dòng)爭議案件，其中包括上百人、數(shù)十人的集體勞動(dòng)爭議案件，擔(dān)任多家企業(yè)法律顧問。王強(qiáng)律師對(duì)勞動(dòng)法研究具有深厚造詣，在有關(guān)勞動(dòng)法雜志和專業(yè)法律網(wǎng)站上發(fā)表勞動(dòng)法專業(yè)文章數(shù)十篇。
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