[ 宋加堂 ]——(2013-4-16) / 已閱10023次
摘要：行政指導是現代行政中一種重要的活動方式。本文以分析行政指導的成因為起點，從經濟、政治和文化三個方面論證了行政指導得以產生和發展的必然性。隨后，指出雖然因同傳統依法行政原則存在沖突而危及其合法性，但是由于行政指導具有彌補法律不足、制衡行政裁量、激發互動合作之功效，與現代實質法治相契合而得以重獲合法性。
關鍵詞：行政指導；依法行政；適法性
行政指導是指行政主體為謀求當事人為或者不為一定行為，以實現一定行政目的而實施的指導、輔導、勸告、建議以及其他不具有強制力的行為。作為行政主體在行政管理日趨專業化、復雜化的背景下作出的一種創新，行政指導廣泛運用于行政實務中，發揮了積極的作用。
一、依法行政背景下實施行政指導的現實原因
1. 行政指導是發展社會主義市場經濟的本質要求
中國特色社會主義市場經濟具有現代市場經濟的一般特征。市場經濟是迄今最富活力的一種經濟運行載體，它通過利益導向機制高效地對資源進行基礎性配置。但是在強烈的利益驅動之下，市場主體往往會產生為了增加自身利益而不惜損害社會利益的傾向——“反社會傾向”。抑制“反社會傾向”的最恰當的方式是在其損害行為尚處于萌芽狀態之時加以積極引導。相比之下，不具有強制力的行政指導更能夠發揮作用：強制性行為只是廓清法律的界限，而通過行政指導可以清楚地表達法律的旨意和行政的目的，使相對人理解法律的期待和偏好，對可能損害社會公共利益的行為起到“救人于未倒、防患于未然”的作用。西方主要市場經濟國家普遍采納行政指導作為政府干預經濟的方式并且廣泛使用。另一方面，中國的社會主義市場經濟是長期計劃經濟轉型后的結果，具有自身的特色政府在計劃經濟時期以全知全能的形象出現，實踐中主管部門包辦代替，直接干涉企業的經營自主權。行政權過度干預經濟生活的結果是扼殺了相對人的積極性和經濟的活力。“在市場取向改革的進程中，轉變政府職能、完善調控方式，將單一地運用行政權力手段進行管理轉變為綜合運用經濟、法律以及適當的行政手段進行管理，這已經成為人們的共識。” 行政主體在遵循現代市場經濟的運行規律的基礎上，摒棄“指令行政”而構建“指導行政”，將能夠充分發揮其在知識、信息方面的優越性，有效促進社會經濟的發展，有助于保護公民在經濟領域日益增多的自由權和平等權。
2.行政指導是建設社會主義民主政治的可靠保證
二戰后的民主化潮流催生了民主行政的發展趨勢，這就要求在行政要素和行政過程中應當充分反映相對人的意見。行政指導在相對人自愿與協作之下發生作用，相對人可以根據自身利益理性地做出選擇，因此行政指導的結果更容易為相對人所接受。這種民主而高效的制度安排為相對人提供了民主參與行政過程的便利渠道，更符合人本主義理念,切合行政管理實際,有助于重塑政府與公民的新型關系 。同時，行政指導也是推進行政體制改革、政府職能轉變的客觀要求。中國一直存在行政主體是最能夠了解社會公共利益所在的認識，由行政主體為相對人設計行為方式并要求其遵守是實現社會公共利益的最佳方式。國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》中指出，當前的“行政管理體制與發展社會主義市場經濟的要求還不適應，依法行政面臨諸多體制性障礙”，提出“創新管理方式，……充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”。“在現代給付國家里，國民已不是行政的客體，而是行政的共同創造者” ，這就要求在行政活動中更加重視相對人的意志和作用。在相對人能夠自主決定的領域，行政主體以行政指導的方式向相對人提供必要的信息并給予提示，尊重相對人的選擇權利，而不是將自身的意志強加給相對人。這種“柔性行政”的廣泛運用有助于實現建設有限政府的目標。
3.行政指導是傳承中華民族法律文化的必然選擇
一國的法治之路必須注重利用其本土資源。中國歷史上長期受到儒家文化的影響，形成了以儒家法律思想為主體的法律文化傳統，并且經過長期的實踐而已經積淀為中華民族的法律文化心理。中國有“禮”的傳統，傾向用柔性手段代替強制手段。《論語》中有“禮之用，和為貴”；勒內•達維德亦從比較的視角指出，“許多世紀以來，在中國，人們力求實現和保持的是儒家學說所宣揚的社會類型……當權者應防止專斷；權力的運用要符合禮，并應受道義的約束而變得比較溫和。道義要求在下命令之前先進行解釋，在判決之前先進行仲裁，在懲罰之前先予以警告” 。行政指導正是在現代條件下對這種思想的新詮釋：行政指導注重法律精神而不拘泥于法律形式，謀求相對人的同意與協作以達到彼此和諧。此外，中國社會中存在著對于行政主體及其官員的唯上意識和尊重意識，而行政指導與這種意識不謀而合。“道德和習慣往往使人們更自覺地遵守一些符合民族文化傳統的規則” 。在同樣受到儒家文化影響的日本、韓國和臺灣地區，行政指導也被廣泛運用于調整社會經濟生活，日本更是在世界上成為了成功運用行政指導的典范。可以說，儒家思想是行政指導在這些國家和地區易于推行的重要的文化原因。我國優秀的法律文化傳統對當下的行政法制建設產生了持續而深刻的影響；而符合這一文化傳統的行政指導也必將獲得更為廣闊的發展空間。
由于具有適用廣泛、運用靈活、方式多樣的特點，行政指導被積極運用于我國現階段行政管理的諸多領域，取得了有目共睹的成效。但是，在行政指導發展的過程中，出現了行政指導保障措施變成強制行為、行政指導變成行政指令等現象，這與行政指導制度的法律約束程度低不無關系。行政指導的異化現象導致了“依指導行政代替依法行政”，“行政指導沖擊依法行政原理”的挑戰，中國的行政指導面臨嚴峻的合法性危機。
二、行政指導的適法性分析
“其身正，不令而從；其身不正，雖令不從。”實踐中行政指導亂象叢生的現狀使相對人對其合法性產生質疑，影響了行政指導實效的發揮。行政指導的合法性危機呼喚著行政法學的解救，因而有必要從理論上對行政指導的適法性進行探究。
1.行政指導與傳統依法行政原則的緊張關系
依法行政原則是行政法最重要的基本原則，是指行政主體在行使行政權管理公共事務的過程中，必須有法律授權并且依照法律規定進行。德國行政法的鼻祖奧托•邁耶依權力分立原則而首次揭示了依法行政原則及其構成：一者謂“法律之規范創造力”，法律對行政權的運行能夠產生絕對、有效的拘束效力；二者謂“法律優先”，任何行政活動都不得與現行法律相抵觸；三者謂“法律保留”，凡涉及公民權利義務等事項的方面，行政主體只有在法律明確授權的情況下才能實施相應的管理活動。傳統依法行政原則的實質是依法律而行政，強調行政活動必須嚴格根據實證法律的規定，由法律將行政限于無以復加的最小限度。這種注重形式主義的做法是早期資產階級限制封建勢力的產物，卻為法律注入了新的內涵和活力，推動了民主政治的發展進程，成為近現代行政法的核心。
行政指導與作為傳統依法行政原則之首要原則的法律保留原則存在明顯沖突。法律保留原則劃定了立法權與行政權的界限，一切行政活動都必須法律依據，“無法律即無行政”。它的調整范圍最早限于干預行政，行政主體可以為公共利益之需要對個人利益加以侵害，但是此種侵害須以征得民意機關的同意——法律授權——為必要；之后法律保留原則拓展到給付行政領域，行政主體為相對人提供物質幫助或者其他服務時亦須得到法律授權并在法定范圍內方能作出。但是，行政指導作為一種柔軟靈活的行政活動方式，經常是為了彌補“法律空域”而在沒有法律規定的情況下做出的，此時行政主體就享有了沒有法律明確授權的裁量權。現代行政復雜多變，考驗著行政主體的應對能力。為了維護社會公共利益，行政主體基于降低行政成本、提高行政效率之考量，在采取法律規定的強制手段尚不必要時大量運用行政指導等“弱行為前置”的方式進行調整的變通做法，亦與現有法律存在緊張關系。行政指導與傳統的依法行政原則之間形成了巨大張力，傳統的依法行政原則難以合理解釋行政指導這種新型行政活動。
2.依法行政原則的發展與行政指導的合法化理由
隨著法治由形式法治過渡到實質法治，法律不僅要合乎形式要件,更要合乎實質內容,即法治應追求實現自由平等、公平正義等價值目標。“法”的外延也從法律擴展到一般法律原則和法理。這就要求行政活動既要符合形式法治，也要符合實質上法治。在此背景下，行政主體的委任立法、行政司法等權力運行方式方興未艾，行政裁量權不斷膨脹，這也為行政指導的合法化帶來了契機。
首先，行政指導是在實質法治的基礎上對法律不足的彌補。法律是灰色的，而生活之樹常青。在社會轉型期的中國，制定法難以滿足迅速變化發展的社會現實的客觀需求。同時，立法也存在“成本——收益”問題，當社會中的法律超過一定數量（邊際收益為零）時，繼續立法將導致“規模不經濟”，此時就應當采用其他社會規范加以調整。“如果法律的制定者對那些促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多而秩序更少的世界。” 法律的缺陷導致“法律空域”的大量存在，但是行政主體絕不能以“法律沒有具體規定”為由而拒絕采取行動；尤其是在給付行政中，如果行政主體恪守“無法律即無行政”將會有損于私人利益和社會福祉。法律保留原則的初衷僅在于限制行政權對公民權利的不法侵害，而給付行政將會為相對人帶來利益。只要這種利益不損害社會公共利益或者第三人的利益，即使缺少行政行為法的具體規定，行政主體在不違反一般法律原則的情況下就可以為相對人的利益而采用不具有強制力的行政指導等方式，這亦是服務型政府的要旨所在。即使在有制定法規范的情況下，行政指導也是有益補充。由于行政處罰等僅具有單方意思表示的行政行為難于被相對人遵守，所以，行政主體在作出這些行政行為之前首先實施行政指導，有利于取得相對人的理解，從而能夠以較低的成本實現行政目標，克服行政中的“法律軟地”。在這個意義上，行政主體不再是單純的法律執行者：通過行政主體的創造性活動，法律的內涵得以豐富，法律的精神得以詮釋。
其次，行政指導是以參與理性修正行政裁量權的努力。羅斯福新政的支持者曾提出了“專家知識模式”的假設為行政裁量權提供合法性支撐：“公共行政有著客觀的基礎”，行政目標“借助于來自專門經驗的知識而予以實現”；行政主體的角色類似于“有著明確目標的經理或規劃人員”，所以“行政官員更多地只是享有表面上的自由裁量權，而非真正的自由裁量權” 。但是，經歷了市場和政府“雙重失靈”的人們認識到社會行為的后果是復雜而難以預測的，而人的知識和能力都是有限的，所以行政主體只能在一定范圍內發揮作用。一種制度的合理性與主體之間的交往成正比，參與主體越多、交往越頻繁，制度的合理性就越強。因此，只有采用開放、合作的行政調控手段作才能夠有效降低“政府失靈”的危害。過多的強制手段不僅扼殺了相對人理性發展的機會，也滋生了相對人對行政主體的盲從和依賴，無法起到監督行政活動的作用。行政指導是對“專家知識模式”的一種修正：它以多元理性代替單一理性，“取消了對行政主體全知全能的假設，同時給相對方的理性發展提供充分的自由空間，最大限度的包容社會的創新力量” 。行政指導假設行政主體和相對人都僅具有有限理性，因而其內嵌的協商和妥協機制允許相對人在作出決定之前對行政主體提供的信息和意見進行再次考量，使得在公權力建議下完成的行政指導具有了更多的理性。
最后，行政指導是行政主體與相對人達成共識的結果。“真理，尤其是在非經驗科學中的規范、法律的正確性，只有通過合作才能發現，或取決于大家有根據的同意。” 行政指導的運作過程就是行政主體與相對人之間利用各自所擁有的信息等資源進行求同存異的“非零和博弈”的過程。 在博弈的過程中，指導方與受指導方之間是一種 “提供參考信號——任意選擇反應”的關系：行政主體提供利益誘導、精神引導等而不使用行政權約束相對人，尋求協商的方式取得相對人的合作，相對人作為自身利益的最好裁判者自主決定是否接受、配合指導行為；代表社會公共利益的行政主體的意志和代表私人利益的相對人的意志匯聚一處，當行政主體和相對人達成共識時指導行為即達到預期效果。這種公權力與私權利的共識賦予行政指導以合法性。行政指導是用“合作的道德”來協調處于對立狀態的國家和公民的關系，用“協商參與的習慣”來消弭緊張的沖突，當然也就力圖用“互動雙贏的結果”來形成一個和諧繁榮的社會。 在一種民主和開放的架構中，行政指導允許相對人懷疑和否定行政主體的指示，以相對人的意志限制行政主體的恣意妄為，以積極而柔和的方式彌補了政府干預不足或者過度的缺陷。
行政指導的產生和發展是政府角色和行政模式之政策選擇不斷演進的結果。它作為對形式法治的補充和配合，以一種靈活、多樣的方式踐行了實質法治，順應了現代行政活動的發展趨勢。行政指導不因為實踐中法律規定少、法定性差而喪失其合法性。相反，行政指導與現代法治精神息息相通。《憲法》中使用“指導”、“引導”、“鼓勵”等詞語對行政指導作出規定，以根本法的形式肯定了其合法地位，這就需要盡快將行政指導納入法治化軌道。
參考文獻：
1.莫于川，《我國實施行政指導的原因、現狀及法治化對策》[J]，《渝州大學學報（社會科學版）》2001年第2期。
2.莫于川，《應積極發揮行政指導措施在應對國際金融危機沖擊中的作用——兼論通過行政管理方式創新提升政府的危機干預能力》[J]，《行政法學研究》，2009年第4期。
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