[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱24263次
8、行政服務行為
行政服務說將行政服務行為納入行政行為概念中是有合理性的。隨著人類社會的發展，公民權利中由原來僅僅由消極權利構成漸漸增加了許多積極權利、社會權利。社會權通常是對含有要求國家積極作為的價值訴求的基本權利的概括，在規范上體現為國家實體性積極作為的義務。目前世界上有130個國家在憲法文本中規定了社會權條款，其中包括勞動權、受教育權、最低生活保障權、醫療衛生權、住房權利和環境權等等。在近代國家中，正因政府是一種管制型政府，為了遏制政府權力的膨脹，方需要針鋒相對地提出要求政府在某些領域不得作為的消極權利，如言論自由、出版自由等等。而到了現代，公民的積極權利要求的恰恰是政府在某些領域應當作為，因此也就促使了政府職能漸漸傾向于服務,行政服務于是也漸漸成為政府所應盡之義務，政府若在這些方面不作為，也可以為公民對不作為提起行政訴訟。
也許有人會認為，行政服務行為與傳統的行政管理行為不同，其似乎不帶有什么強制性色彩，因而懷疑將其列入司法審查范圍的必要性。筆者的看法是：必須看到，行政服務行為既然是行政機關所為，當然有其特殊性所在，這種特殊性最明顯地表現在在行政服務行為中，它仍有上文曾提到的權力因素的存在。這種權力因素或許不會直接地以強制力的形式表現出來，但是我們必須注意，行政服務所提供的是公共產品。由于公共產品具有效用的不可分割性、消費的非競爭性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地會出現搭便車現象，因此難以為市場機制所調節，需要由政府來出面提供這種公共產品，行政服務就是一種提供了公共產品的行為。然而正是因為公共產品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生產公共產品這一“行業”里，政府是占有壟斷地位的，這就是行政服務行為中的權力因素所在。首先，由于在公共服務領域競爭不足，或者說幾乎完全不存在競爭，壟斷性強，政府缺乏足夠的激勵去提供產品，也即在行政服務上政府不作為，從而會導致公共產品供給不足，嚴重影響普通公民的日常生活。其次，政府在公共產品供給上所占有的壟斷地位，使其很容易產生權力尋租現象，滋生腐敗。比如說在行政指導中的信息公開工作中，行政機關相對于相對人來說具有一種信息優勢，有些部門便常常將這種信息優勢當作權力尋租的手段，剝奪相對人的知情權，人為地造成信息不對稱，以實現自身的不法目的。一旦提供服務的行政機關被“俘獲”，將極大地影響正常的市場經濟運行秩序。其實，在危害性上，濫用行政權力排除、限制競爭較經濟壟斷更甚，因為它實質上是一種超經濟壟斷，完全擺脫了市場規則的約束，任何市場主體都不具有行政部門的種種‘實效性’權力，都無法與濫用行政權力排除、限制競爭相抗衡。第三，行政服務很可能淪為政府“馭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了壟斷性權力，就意味著其在那一方面有潛在的威脅公民自由的危險。俾斯麥早就直言不諱地提到實施《社會保險法》的意圖：“一個期待領取養老金的人，是最守本分的，也是最容易馴服的。”40 托洛茨基則在1937年說過：“在一個政府是唯一雇主的國家里，反抗就等于慢慢地餓死。‘不勞動者不得食’這個舊的原則，已由‘不服從者不得食’這個新的原則所代替。”41這句話雖然是沖著計劃經濟極權體制說的，但是在現在仍不失其真理性。社會主義市場經濟體制相比于舊日的中央計劃經濟體制早已不可同日而語，但是由于公共產品的提供仍是一個壟斷性的賣方市場，所以我們仍然需要警惕行政服務行為對公民自由潛在的支配力與行政服務不作為對公民權利的侵害。例如，低保戶的收入來源幾乎全靠行政機關的最低生活保障這一行政服務。假如行政機關中止對其救濟，可想而知其生活必然遭受重重困難甚至會有性命之虞。總而言之，由于行政服務行為帶有壟斷性，因而也就帶有了權力因素，其仍有侵害公民權益的危險性，所以它也應當被納入司法審查的范圍，故其當納入行政行為的概念。
經過這樣一番梳理，我們將排序中被剔除的抽象行政行為、行政立法行為、內部行政行為、行政事實行為、行政主體的違法行為一一放回了行政行為的概念中，并有限地將帶權力因素的雙方行為也放回到行政行為，并加上了新出現的行政服務行為。至此，筆者在這里也嘗試著給行政行為下一個定義：行政行為是行政主體履行行政職責、運用行政職權而對內或對外實施行政管理或提供行政服務的行為。供同行們討論。
注釋:
1.馬生安：《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》，濟南，山東人民出版社2007年1月版，第1頁。
2.楊海坤、章志遠：《中國行政法基本理論研究》，北京，北京大學出版社2004年10月版，第200頁。
3.楊偉東：“行政訴訟架構分析——行政行為中心主義安排的反思”，《華東政法大學學報》2012年第2期。
4.應松年主編：《行政行為法：中國行政法制建設的理論與實踐》，北京，人民出版社1993年12月版。
5.筆者在上世紀90年代初，也概括了行政行為概念的四種學說，即最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說。參見楊海坤著：《中國行政法基本理論》，南京，南京大學出版社1992年12月版，第252頁。
6.章劍生：《現代行政法基本理論》，北京，法律出版社2008年10月版，第128頁。作者在概括四種代表性解釋后還提出了該作者所持的“最最狹義說”，即行政行為是“行政機關依照法定職權對可確定的行政相對人或者物作出的，可形成個別性的法律上權利和義務關系的單方行為。”（見此書129頁）
7.我國行政法學著作與教材中多有這樣的觀點，例如1983年出版的王珉燦主編的《行政法概要》提出行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱。”（見該書第97頁）；隨后應松年在1992年人民出版社出版的《行政行為法》中開宗明義提出：行政行為是“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱。”（見該書第1頁）
8.莫于川編：《行政法學原理與案例教程》，北京，中國人民大學出版社2007年9月版，第138頁。
9.姜明安教授在他1985年山西人民出版社出版的《行政法學》中提出行政行為是指“行政主體對公民、法人或社會組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。”（見該書第295頁）
10.楊建順：“關于行政行為理論與問題的研究”，《行政法學研究》1995年第3期。
11.羅豪才教授在他主編的1988年光明日報出版社出版的《行政法論》中使用的行政行為概念，是指：“行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。”（見該書第150頁）
12.章志遠博士在他的2003年中國人事出版社出版的《行政行為效力論》提出：“行政行為宜定義為具有行政權能的組織或者個人行使行政職權或履行行政職責，針對行政相對人所作的直接產生外部法律效果的行為”（見該書第9頁）
13.見前第7頁注 。
14.例如晚清年間出版的《清國行政法》中，日本學者織田萬所主張的行政行為概念就是最廣義說：“行政機關為達其行政目的，表示其所為之意思，則可泛稱之為行政行為。”參見[日]織田萬：《清國行政法》，北京，中國政法大學出版社2003年1月版，第21-24頁。
15.王珉燦主編：《行政法概論》，北京，法律出版社1983年6月版，第97頁。
16.王名揚：《法國行政法》，北京，中國政法大學出版社1988年1月版，第135頁。
17.龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京，1985年3月版，第460頁。
18.羅豪才、湛中樂編：《行政法學》，北京，北京大學出版社2006年1月版，第107頁。
19.姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京，北京大學出版社、高等教育出版社1999年10月版，第139-141頁。
20.江必新：“司法解釋對行政法學理論的發展”，《中國法學》2001年第4期。
21.羅豪才主編：《行政法論》，北京，光明日報出版社1988年11月版，第150頁。
22.江必新、李春燕：“統一行政行為概念的必要性及其途徑選擇”，《法律適用》2006年第1期。
23.章劍生：《現代行政法基本理論》，北京，法律出版社2008年10月版，第133頁。
24.非常有意思的是，筆者所指導的博士生中正好持有這兩種具有代表性的觀點：2002屆章志遠博士的博士論文題為《行政行為效力論》，并以專著形式于2003年中國人事出版社出版，該書把行政行為定義為：“具有行政權能的組織或者個人行使行政職權或履行行政職責，針對行政相對人所作的直接產生外部行政效果的行為。”2003屆馬生安博士的博士論文以《法治理念下的行政行為》為題，并以《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》為題于2007年山東人民出版社出版，該書把行政行為定義為：“行政主體基于行政職權作出的具有法律效果的行為，包括行政法律行為、準行政法律行為、行政事實行為。”筆者指導了這兩篇論文，對兩種觀點均有所了解和支持，因此，在實際研究中往往在這兩種觀點中徘徊。例如，在與章志遠博士合著的《中國行政法基本理論研究》（北京大學出版社2004年版）一書中完全采納了章志遠博士的嚴格主義的行政行為概念；而筆者任應松年教授主編的《當代中國行政法》（中國方正出版社200 年版）“行政行為”編分主編時，一方面由于編輯工作的客觀要求，另一方面也是根據行政法實踐的需要，采用了寬泛主義的行政行為概念，認為“行政行為作為一個學理概念，指稱所有行政主體所為以達到行政目的的行為。”認為“狹隘的嚴格意義的行政行為概念無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此為了使行政行為理論能與時俱進，能以開放的姿態適應現實、迎接未來，行政行為勢必采用比較寬泛的概念。”（該書上冊第514頁）。可見，由于問題的復雜性，筆者一直處于搖擺其中的態度，這也是筆者寫作本文的緣起之一。
25.應松年主編：《當代中國行政法》，北京，中國方正出版社2004年1月版，第514頁。
26.同上書，第515頁。
27. [美]朗•富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京，商務印書館2005年11月版，第253頁。
28.林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，北京，法律出版社2001年5月版，第92頁。
29. [日]田中英夫、竹內昭夫著，李薇譯：“私人在法實現中的作用”，見梁慧星主編：《民商法論叢》（第10卷），北京，法律出版社1998年10月版，第401-412頁。
30.樊崇義主編：《訴訟原理》，北京，法律出版社2009年10版，第143頁。
31.哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，北京，三聯書店1997年12月版，第256頁。
32.參見巴杜拉：“在自由法治國與社會法治國中的行政法”，見陳新民譯：《公法學札記》，臺北，三民書局股份有限公司1993年版，第112頁。
33.翁岳生著：《行政法》（上），北京，中國法制出版社2002年9月版，第55-56頁。.
34.孫笑俠：“契約下的行政——從行政合同本質到現代行政法功能的再解釋”，《比較法研究》1997年第3期。
35. [美]理查德•波斯納 著：《法律的經濟分析》（下），北京，中國大百科全書出版社1997年6月版，第678-679頁。
36. [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁生譯，北京，商務印書館1982年6月版，第156頁。
37. [美]格奧爾格•G•伊格爾斯 著：《德國的歷史觀》，彭剛、顧杭譯，南京，譯林出版社2006年2月版，第14頁。
38. [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京，中國大百科全書出版社1996月1月版，第230頁。
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