[ 馮殿美 ]——(2013-4-22) / 已閱12125次
四、關于有組織犯罪的立法完善問題
（一）刑法總則中，應當明確有組織犯罪的總體概念及類型
從我國現行刑法的規定來看，僅規定了犯罪集團的概念和特征，而沒有規定有組織犯罪的概念及特征，因此，有的學者認為“犯罪集團可分為普通犯罪集團、黑社會性質組織、黑社會組織”{11}（P．175）。據前面的分析，筆者不同意這種觀點。理由是犯罪集團是有組織犯罪的初級形態，而黑社會組織是有組織犯罪的高級形態，既然如此，犯罪集團的概念特征則不能包含黑社會組織的概念、特征，這是其一；其二，我國刑法只規定黑社會性質組織犯罪，而不規定黑社會組織犯罪，那么以什么為“參照物”去判斷、去認定黑社會性質組織犯罪呢?既然對含有某種“性質”的社會現象予以界定，而不對這種社會現象本身作出界定，這在邏輯上是不好解釋的。固然，司法解釋曾對黑社會性質的組織之特征作了解釋，畢竟是參照國外的立法和我國的司法實踐，這種解釋有著逾越罪刑法定之嫌和司法運作之困惑。鑒于以上兩點理由，筆者認為，刑法總則中，應當明確規定有組織犯罪的總體概念、外延及其類型。諸如犯罪集團的概念特征；黑社會性質組織犯罪的概念特征：黑社會組織犯罪的概念、特征。尤其是，應增設黑社會組織犯罪的法條，并規定重于黑社會性質組織犯罪的法定刑，以防止立法的滯后性。只有如此，才能依據總則的原則規定去認定分則規定的具體有組織犯罪，才能使總則與分則的規定協調、統一，才能防止因“法無明文規定”不能處罰黑社會組織犯罪。這一點應引起立法者的重視。
（二）刑法總則行刑制度中應當增設對判處10年有期徒刑以上的有組織犯罪的首要分子不得適用假釋的規定
我國刑法第81條第2款規定：“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。這說明立法者對該類型的犯罪分子出于“不信任感”而作出的被迫選擇。而有組織犯罪的首要分子且被判處10年以上有期徒刑的，其人身危險性、社會危害性和改造難度，也不亞于上述幾種犯罪分子。倘若對其適用假釋，猶如放虎歸山，為他們東山再起，重操舊業提供時空條件。因此筆者建議在該條款中，增設這一內容，即把第81條第2款修改為“對累犯以及有組織犯罪的首犯，因殺人、爆炸艙劫、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。
（三）刑法分則中，有組織犯罪相關條文法定刑的修改
1．刑法第294條對黑社會性質組織犯罪規定的法定刑偏輕，應作一修改。《中華人民共和國刑法修正案（三）》第三條對組織、領導和參加恐怖活動組織罪的法定刑作了修改，即由原來的“處3年以上10年以下有期徒刑”修改為“組織、領導恐怖活動組織的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑：積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑”。刑法修正案（三）之所以對本罪的法定刑作一修改，就是因為在1997年修訂刑法時，沒有充分認識到該罪的社會危害性，司法實踐證明，該種罪確是一種重罪。而黑社會性質組織犯罪與組織、領導恐怖活動組織罪，無論在組織性特征上，還是行為特征上（都有組織、領導和積極參加的行為）都相同，社會危害性相當。從司法實踐已經審結的黑社會性質組織犯罪來看，他們的危害性不輕于組織、領導參加恐怖活動組織罪，為貫徹罪刑相適應的原則，則應當把本條文的法定刑修改為“組織、領導黑社會組織犯罪的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑：積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑”。這樣修改，才使得有組織犯罪的種罪之間相互協調，防止罪、刑配置不當。
2．增設對有組織犯罪財產刑的適用和加大對其財產刑的處罰力度。絕大多數的有組織犯罪都是基于獲取非法利益，即使出于政治目的的有組織犯罪（如基于政治目的的恐怖活動組織罪），也要大肆聚斂錢財，形成一定的經濟實力，支撐其犯罪活動。因此對有組織犯罪增設財產刑和加大財產刑的處罰力度，一是對他們行為的否定評價：二是剝奪他們再犯的能力。通覽現行刑法的規定（如第120條和第294條），對有組織犯罪恰恰沒有規定財產刑。司法實踐中，通常的做法是沒收違法所得及其收益以及犯罪所用的本人財物。但什么是違法所得及其收益和本人財物?實踐中難以準確認定。有組織犯罪通過嚴密的分工，往往把非法所得進行合法轉化，爾后進行合法投資，獲取巨額收益。此時，再用“沒收違法所得”，恐怕缺乏足夠的法律依據。即使作為“犯罪用財物”，也有牽強附會之嫌。故筆者認為，刑法增設對有組織犯罪的財產刑及司法實踐中加大處罰力度，是打擊有組織犯罪的得力措施。
3．增加對國家機關工作人員參加有組織犯罪從重處罰的規定。國家機關工作人員中的腐敗分子介入黑社會性質組織犯罪，成為該組織的保護傘，已屢見不鮮。國家機關工作人員參加黑社會性質組織犯罪和黑社會組織犯罪也將會出現。他們可以利用職務之便，為這兩種有組織犯罪提供物質上的幫助和精神的支撐，使有組織犯罪更加有恃無恐、肆無忌憚，胡作非為。國家機關工作人員參加有組織犯罪的社會危害之大，影響之壞，是不能低估的。因此有些國家刑法，如俄羅斯刑法對公職人員利用職權實施該類行為規定了加重處罰。我國最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰”。外國刑法的規定和我國的司法解釋足以證明對國家機關工作人員參加有組織犯罪從重處罰是合理的且十分必要的。但筆者認為，以司法解釋的方式明確“從重處罰”是違背罪刑法定原則的，是司法解釋逾越立法的表現。從我國刑法及其三個修正案的規定看，均沒有該《解釋》第四條的內容，那么第四條解釋的依據何在?令人費解。所以，筆者認為應在有關的刑法分則條文中增加“對國家機關工作人員參加有組織犯罪從重處罰”的規定。
【注釋】
作者簡介：馮殿美（1948—），男，山東省棗莊市人，山東大學法學院教授。
*山東大學法學院，山東 濟南 250100
Law School of Shandong University，Jinan，Shandong Province 250100
[1]Crme Dietionary，De Sola R．N．Y．1982，轉引自俄文版：《有組織犯罪—2》，莫斯科犯罪學聯合出版社1993年版，第147頁
[2]“Organized criminal activity is not necessarily organized crime”see《Organized crime》Howard．Abadinsky——3rd ed，1993．Nelson Hall Lnc．Publishers．p．2．
[3]楊春洗主編的《刑事法律大辭書》、張子路主編的《犯罪學辭典》均有這方面的闡釋。
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出處:《政法論壇》2003年第1期
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