[ 占國華 ]——(2013-4-28) / 已閱9414次
摘要：行政不作為是指行政機關在法定期限或合理的期間內未履行其法定職責，對行政相對人不給予答復或未作出任何行為。我國《行政訴訟法》對于舉證責任方面的規定，僅限于行政機關的作為行為，而對于行政機關的不作為行為法律沒有明確規定，這就給人民法院審理行政不作為案件帶來了很多困惑。
關鍵詞：行政不作為 舉證責任 分配
所謂舉證責任是指承擔證明責任的當事人提供和運用證據，支持自己的主張，證明自己的主張是成立的，否則將承擔敗訴的不利后果。在訴訟中，當事人都會向法庭提交各種證據，以支持自己的主張，承擔舉證責任的當事人如果不能證明自己所主張的事實，而對方當事人所主張的事實即使沒有達到確信程度，只要能阻礙承擔舉證責任當事人的證明，使案件事實陷入真偽不明的狀態，就能達到證明的目的。所以，舉證責任總和敗訴風險相聯系。
按照行政訴訟舉證責任的一般原理，被告對其作出的具體行政行為的合法性負舉證責任，必須提供其作出具體行政行為的事實證據和法律依據，以說服法官對被訴具體行政行為的合法性形成確信，否則承擔敗訴的法律后果。原告不能提供證據證明自己的主張，則承擔主張可能不能成立的風險，但不必然敗訴。筆者認為，行政機關不作為也是一種具體行政行為，只不過是一種特殊表現形式的具體行政行為。但它既是具體行政行為，對其提起的行政訴訟，就必須遵循行政訴訟的一般舉證規則。也就是說，在起訴被告不作為的行政訴訟中，被告對不作為行為的合法性負舉證責任。作為被告的行政機關必須提供充分的證據和法律依據以證明其不作為行為的合法性，否則，承擔敗訴的法律后果。
近年來，行政相對人起訴行政機關不履行法定職責的行政不作為案件呈上升趨勢。審判實踐中，對行政不作為案件的舉證責任存在兩種觀點：一種觀點認為，原告即行政相對人應負舉證責任；另一種觀點認為，被告即行政機關仍應負舉證責任。筆者認為，不作為之訴舉證責任分配是行政審判中的一個熱點也是難點問題，沒有一個統一的標準，如何合理的分配不作為之訴的舉證責任，是一個值得重視也值得思考的重要課題。
舉證責任——行政相對人承擔
（一）對起訴符合法定條件
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十七第一款規定：“行政相對人對下列事項承擔舉證責任：(一)證明起訴符合法定條件，但行政機關認為行政相對人起訴超過起訴期限的除外”,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)第四條第一款規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料”，都是針對《行政訴訟法》第四十一條：“提起訴訟應當符合下列條件：(一)行政相對人是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；(二)有明確的行政機關；(三)有具體的訴訟請求和事實根據；(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄”的規定，而進一步明確、細化了行政相對人的舉證責任。筆者認為，在起訴行政機關不作為案件的訴訟中，行政相對人首先應圍繞證明行政機關存在拒絕履行、不予答復或拖延履行等屬于行政不作為的事實以及不作為行為與其有法律上的利害關系提供基本證據。起訴是行政相對人的權利，證明起訴符合受理條件就是行政相對人的法定義務。是否符合受理條件，則由人民法院審查決定。
1、證明其與行政機關的不作為行為之間存在法律上的利害關系和不作為行為存在的事實。具體體現為以下幾個方面：
（1）根據《解釋》第十二條的規定，行政相對人起訴時就要對證明其與行政機關被訴不作為行為具有法律的利害關系負有舉證責任。（2）行政相對人必須提供證據證明其已向行政機關提出了申請，行政機關在法定的期限內沒有作為。（3）證明起訴符合起訴期限的規定。行政相對人要提供行政機關接到申請的時間證據，對未告知訴權或起訴期限致使行政相對人逾期向人民法院起訴的，就提供其實際知道訴權和起訴期限的日期證明，并同時證明其起訴未超過二年（最長）的起訴期限。
2、在以不作為對其造成權利損害要求行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政不作為而遭受具體的損失。
行政相對人因行政不作為造成其合法權益的損失，可以依法提起行政賠償訴訟。《證據規定》在第五條明確規定：“在行政賠償訴訟中，行政相對人應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”，因此，無論是行政相對人單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，行政相對人都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實承擔舉證責任。
（二）對能否啟動行政程序，對其提出申請或發生某種法定事由的事實
《證據規定》第四條第二款明確規定：“在起訴行政機關不作為的案件中，行政相對人應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：(一)行政機關依職權應主動履行法定職責的，(二)行政相對人因行政機關受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的”。該條明確規定了行政相對人在起訴行政機關不作為的案件中，應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料并對此負舉證責任，同時規定了行政相對人對舉證免責的法定情況。該條比《解釋》第二十七條：“在起訴行政機關不作為的案件中，證明向行政機關提出申請的事實的舉證責任應當由行政相對人承擔”的規定更加詳細、合理。
行政行為有依申請的行政行為和依職權的行政行為。依申請的行政行為又稱被動性、消極性行政行為，是指行政行為只有在相對人申請的條件下方能作出。一般要求行政相對人以法定的形式，遵循法定程序提出申請，更要求行政主體在法定期限內，以法定的方式、程序作出準許、認可、確定等決定，必要時還要求權利告知或者理由說明等。例如：婚姻登記管理行為，只有行政相對人申請登記結婚或離婚，行政機關就應該、也才能依申請及時予以處理，否則即構成不作為。
本文中還要值得一提的是依職權的行政行為，又稱針對性、積極性行政行為，是指依據行政機關所具有的法定行政職權，不需要行政相對人的申請即可作出的行政行為。只要某種法定的事由發生，行政機關就具有相應的作為義務而應（主動）為之，否則即構成行政不作為。例如：某些行政處罰行為，只要行政相對人有違反行政管理秩序的行為，行政機關就應該依職權及時實施行政處罰，如行政機關不及時處理即構成不作為。
值得注意的是，在審判實踐中，行政機關常常以未發生引起其作為義務的某種法定事由為借口不予作為，對此，如由行政機關承擔舉證責任，是很難提出證據證明沒有發生的事實，以由行政相對人對存在某種法定事由的事實承擔舉證責任更為適宜，這與依申請不作為案件的行政相對人以上舉證范圍是不相一致的。
舉證責任——行政機關承擔
（一）被告在行政管理中的地位決定其應承擔舉證責任
在行政管理活動中，行政機關處于管理者的地位，而行政相對人卻始終處于被管理地位，行政機關所作的具體行政為完全是按照自己的意志做出的，無需經行政相對人的同意。基于行政機關的特殊地位，法律規定了在行政訴訟中被告負有舉證責任，這是“誰主張、誰舉證”的舉證規則在行政訴訟中的充分體現。《行政訴訟法》第三十二條規定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這是我國行政訴訟被告負舉證責任的法律規定，行政訴訟的舉證責任，是指被告行政機關依法負擔對其所作的具體行政行為的證明責任，被告沒有按照法律規定履行舉證責任將引起敗訴的法律后果。被告做出具體行政行為是行使國家權力的結果，其行為必須以事實為根據、以法律為準繩，先取證后裁決的行政程序規則，決定了被告在做出具體行政行為之前應當取得充分的事實依據和法律依據，做出具體行政行為時公正、合法，保證所用證據符合法定證明標準，否則必然是違反法定行政程序，其所作具體行政行為將被依法撤銷。同時由于作為被告的行政機關始終處于主動地位，具有主動執法的權力，而原告所處的被動地位也決定了原告對被訴具體行政行為無法承擔舉證責任，因此我因法律把定舉證責任分擔給了被告行政機關。
（二）對行政相對人起訴未到法定起訴期限或者已超過法定期限
《證據規定》第四條第三款規定：“行政機關認為行政相對人起訴超過法定期限的，由行政機關承擔舉證責任。”，《解釋》第三十九條規定“公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，起訴期間不受前款規定的限制”。行政機關應當對其接到申請時間、立案時間、告知訴權或起訴期限等事實舉證，以證明行政相對人的起訴未到（已超過）法定起訴期限，如行政相對人已向復議機關提出了復議申請，復議機關在接到申請后60日內未答復，行政相對人則可在60日后起訴。至于60日期滿后多少日內可起訴，如果復議機關告知了訴權或起訴期限，則在15日內起訴，如果沒有告訴訴權或起訴期限，則適用最長不超過二年的起訴期限規定。如果在60日內起訴（一般情況）、或者在告知的起訴期限后、或者在二年后（在沒有告訴訴權或起訴期限情況下）后起訴的，人民法院就應不予受理或駁回起訴。
（三）對行政機關的法定職責范圍及是否具有作為義務承擔舉證責任
行政不作為的關鍵在于行政機關應該為而不為之，其構成必須以行政主體具有應當作為的法定義務（法定行政管理職能）為前提，而法定義務來自法律、法規、規章以及其他規范性文件的規定。在審判實踐中，相當一部分行政機關以其不具備被訴的法定義務為由予以抗辯，對此，如由行政相對人承擔舉證責任，將面臨舉證不能，因為他們大多處于相對劣勢地位，經濟能力、文化水平、法律知識相對有限，文件資料缺乏，不一定全面了解行政機關的職權范圍。而行政機關處于相對優勢地位，掌握和控制有關規范性文件，了解本部門的職權范圍，由行政機關對此承擔舉證責任可以實現訴訟的真正平等。具體來說：
1、行政相對人申請的事項不存在或不屬于其職權范圍。行政機關可以從以下兩個方面進行舉證：一是提供相關證據，證明行政相對人申請的事項不存在；二是提供法律依據，證明自己的職權范圍不包括行政相對人申請處理的事項，行政相對人申請的事項是其他行政機關的職權范圍。例如：行政相對人到公安機關登記結婚，到鄉鎮人民政府辦理戶籍登記等等。
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