[ 劉義平 ]——(2013-5-10) / 已閱7747次
近年來，商家越來越重視媒體宣傳的作用，各類廣告鋪天蓋地的充斥于報紙、電視、網絡等新聞媒體，可謂想盡千方百計，無孔不入。在這種背景之下，明星代言廣告應運而生。據統計，央視晚間黃金時段(19點至21點)明星代言廣告占該時段廣告總數的80%。用明星代言廣告，似乎成了各種品牌發展的必然趨勢。然而現實是，一旦出現虛假廣告，明星往往把責任推得干干凈凈，使消費者處于不利的尷尬境地，最終傷害到的是普通消費者的合法權益。但是，相關規定明顯缺乏應有的剛性，沒有約束力。對于一意孤行的虛假廣告代言人，目前并沒有相應的處罰依據。
一、虛假廣告代言的現狀及危害
從民法原理上說，明星與廣告主、廣告發布者屬于共同欺詐，按我國傳統理論，構成共同行為，必須具備三個要件：①從主體來看，行為人必須是二人以上。②從客觀要件來看，各共同行為人必須有共同的行為。③從主觀要件來看，各共同行為人必須有共同的行為故意。明星與廣告主、發布經營者、廣告發布者之間有共同行為；他們主觀上不可能意識不到這個后果，但是在利益驅動下，恰恰希望或放任誤導消費者的后果的產生。明星代言廣告符合欺詐的一般的特征，即一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，使他人陷入錯誤判斷并基于錯誤判斷而訂立契約。
從法理上說，明星代言虛假廣告違反了幾個基本原則：
①誠信原則：誠實信用原則是基本的原則，廣告代言人在代言活動中當然負有誠信義務。這就要求在信息公開的市場關系中，其代言廣告要誠信的傳遞產品或服務的真實信息。
②權利義務一致原則：根據權利和義務的一致性，在享受權利的同時應當履行同等義務。在廣告代言中代言人有權為廣告代言獲取報酬，也有必要履行對商品或服務的審查義務，向廣大消費者提供相對真實可靠的商品信息。
③信賴利益保護原則：人們在市場中會自然的從對代言人形象的信賴進而信賴其所代言的商品或服務。如果代言人不正當地利用這種合理信賴，為了經濟利益對其所代言的商品或服務進行虛假宣傳，則應承擔相應的法律責任，以保護消費者的信賴利益。
當消費者的合法權益受到侵害的時候，為什么沒有切實有效的維權手段，這不得不說道我們現在的關于明星代言虛假廣告的法律的滯后，換句話說，我們還沒有規制明星代言的法律。當虛假代言曝光后，明星也不會受到法律的懲處，取而代之的是社會輿論的壓力和良心道德的拷問。法律是道德的最低底線，當這些都不能制約明星的行為的時候，我們應該意識到我們法律的滯后性，以及需要完善法律的迫切性。
對此，《廣告法》第三十八條規定：違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。從上可以清楚的看到，在《廣告法》中的責任主體包括廣告主、廣告經營者、廣告發布者，但卻沒把代言人納入到責任主體一類，這不得不說是法律的一大漏洞。在《反不正當競爭法》第九條 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。顯然，反不正當競爭法也將廣告代言人排除在了責任主體之內。
在《刑法》第二百二十二條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然把代言人排除在責任主體之外了。根據法理：權利和義務是相對應的，在明星代言虛假廣告中，明星獲得了報酬享受了利益，那么他們也必將承擔有相對等的義務。因此在廣告法中的關于責任主體的規定，是存在有缺陷的。
但我國的立法也在不斷的完善和改進。2009年6月1日實施的《食品安全法》填補了這一空白，該法第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任”。至此，包括明星在內的個人代言廣告，終于有了法律規矩。但是我們應該看到，此處的立法也存在著嚴重的缺陷，所以立法仍然需要不斷的完善。
雖然我們國家的法律中，首次出現了明星代言虛假廣告需要承擔法律責任的法律規定，但是《食品安全法》的規定也僅使用于食品安全領域，在還普遍存在明星代言的藥品，日用品等領域，仍然得不到有效規制。換句話說，它的調整范圍過于狹隘。根據此法條，當消費者的合法權益受到損害的時候，明星才承擔連帶責任，可是消費者的合法權益不應該作為明星是否承擔責任的前提條件，要真正的做到規范市場，只要明星致消費者的合法權益于危險之中，并隨時有受損害的危險，均應負連帶責任。 此規定的適用僅是在發生了消費者的合法權益受到侵害以后，即它只是一個事后的救濟措施，我們要做的是良好的事前防衛。像這樣的規定，也只是治標不治本的行為，對于規范市場雖然有一定作用，但并不能斬草除根。
二、法律制約：虛假廣告代言人法律責任的完善
首先要說到的即是立法規制。《廣告法》自1995年2月正式實施以來，已經有十幾年的歷史了，因此，對廣告法的完善和修改勢在必行。而我建議從以下幾個方面來完善。第一，擴大虛假廣告的責任主體。如前所述，對于作為自然人的明星參與違法廣告的法律責任沒有規定。這不能不說是一個法律的漏洞。因此，修改的時候要擴大的責任主體的范圍，把代言人納入責任主體范疇。第二，把明星要承擔的責任類型和明星要承擔的責任的大小，都做硬性的規定，使民眾要追究明星的責任的時候，可以有法可依。并且，我認為應該加大對明星代言虛假廣告的懲罰力度，如加大民事賠償的幅度，加強行政處罰的力度，甚至可以進行刑事處罰，這對規范這個市場是很有必要的。如可以修改《廣告法》第37條，在現有規定基礎上，再加上“對明知或者應知是虛假廣告的廣告代言人應沒收代言收入，情節嚴重的，可以并處代言收入一倍以上三倍以下的罰款”，同時責令該代言人消除影響及在一定時間內禁止廣告代言。它既可以明確宣布個人因代言虛假廣告所得的收入為非法，也可以對給公共利益造成嚴重損害的廣告代言行為進行嚴厲的經濟處罰，并限制虛假廣告代言人的代言行為。在承擔責任類型上，我認為明星承擔連帶責任更為合適，即受侵害的人可以向明星和廣告主、廣告經營者和廣告發布者之中的任何人提出部分或全部賠償請求。第三，在廣告法中應該規定一些義務性的規定，要求明星在做廣告的時候，必須遵守誠信原則，遵守那些法律明文的義務性規定，如當明星以證人身份在廣告中作為商品推薦者，必須是該商品的真實用戶，其推薦詞必須真實無誤。最后，加強對關系到國計民生的商品的廣告管理，建立對此類商品不允許明星涉入做廣告的制度，這樣就直接減小了民眾最重要的權益受到侵害的可能性。
同時要完善司法規制。在司法過程中，我們常常因為《廣告法》中沒有規定，所以對明星代言虛假廣告無計可施。實際上，除了《廣告法》以外，我們還有許多法律可以運用，比如說民法通則，再比如說《消費者權益保護法》《合同法》等。如前所述，明星代言虛假廣告符合一般欺詐的條件，故根據契約自由的要求，該行為應當然不具備法律效力。從合同違約的角度，我們可以根據《合同法》第五十四條規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”再比如如果從侵權理論方面分析，則不管明星是否意識到自己代言的產品是虛假產品，只要產品質量造成購買人或者使用人的人身或者是財產損害，就可以以共同侵權追究明星的責任，并且根據我國最高法院的司法解釋，明星應當承擔的是侵權的連帶責任，即當其他責任人無能力清償時，明星有義務清償所有的債務，超出自己承擔的部分可以向其他債務人追償。《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”根據最高人民法院對共同侵權的司法解釋規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第130條規定承擔連帶責任。”回到我們探討的問題中，根據司法解釋很明顯的看出，在共同侵權的主觀要件中，并未要求明星必須意識到自己的違法行為，而更為強調的是一種侵權的結果。
此外，我們還要完善的是行政規制。所謂行政規制，是指通過政府行使行政權力對廣告的內容給予法律上的認可、核準和監督的規制方法。從這幾種規制看來，行政規制是起源最早最古老的一種規制方法。而想要有健全的行政制度，我認為我們可以從以下幾個方面著手：
現階段我國的廣告監督都基本只停留在事后監督，必須應該加強虛假廣告的源頭制止，加強事前監督。因此，在完善行政規制方面，我們首先要做的就是建立對明星做廣告的事先審查制度。明星代言廣告，也應當在事先由廣告審查機關進行實質和形式審查，同時媒體也要對明星做廣告進行更為嚴格的形式審查。廣告法第34條是關于廣告事前審查的規定，但其僅局限于藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品廣告，因此該制度適用的范圍過于狹窄，應該在所有的產品上都適用事前監督制度，這是規范廣告市場的源頭保證。筆者認為可以學習韓國的做法，專門設置一個機構來預審。我們不能把所有的關于這方面的事情都壓在工商部門的身上。
建立完整的廣告審批備案制度。其基本做法就是當廣告通過審批后，就被備案，如若以后該產品或者服務出現一點問題，這個產品將永久性的被列入“黑名單”當中，不僅如此，就連當初代言這個產品的代言人也會受到株連。這個制度來源于瑞典，但是我覺得對虛假廣告屢禁不止的我國來說，是很有借鑒意義的，因為這會是商家真正做到關注自己產品的質量，而不是一味的用廣告吹噓產品，也會使明星自己對代言這個事情有更多的警惕，這將大大減小代言的數量。
建立規范的虛假廣告群眾舉報制度。即讓民眾在遇到這樣的虛假廣告產品時，能夠及時并且有地方可以舉報，把它對民眾的損害降低到最小。為了增強大家舉報的積極性，我們甚至可以設置有獎舉報的制度，這樣首先上當受騙的人舉報后就避免了更多人的上當受騙。這是對廣告活動實施動態過程中監督的有效措施，也是根治虛假廣告的有效途徑。
加強行政執法的力度。行政執法要有法可依，有法必依，嚴格按照法律的規定進行執法。行政權作為一種代表國家的公權力，它是嚴肅和莊嚴的，因此它必須嚴格執行的。比如有廣告預審制度了，則要嚴格按定下的標準對廣告進行審查，切忌這樣的良好制度在某些為了私人利益的執法者手中被糟蹋，而成為一種形式和過場。
三、社會制約：對虛假廣告代言人法律責任外的道德補充
對于混亂的廣告代言市場，我們除了從立法、司法、行政幾個方面來進行規范外，還應該做好社會對其的規制。社會是我們生活的大家庭，有了社會的規制，代言的問題將會得到很大的改善。如北京市消協于2004年和2006年先后兩次通過媒體公開發出《致社會名人、明星的公開信》，希望他們“珍惜自己的榮譽和形象，遵守公認的職業道德，尊重消費者的權益”。這是社會對明星的呼吁，當然它是缺乏強制性的，但對于每一個有良知的人來說，它自然是有約束力的。雖然北京市消協是做了一些事情，但是從社會整體的情況來看，許多的社會團體和組織卻沒有充分發揮他們的作用，就消費者權益保護協會來說，他們應該完善自己的一些制度，比如在怎么給予權益受到侵害的消費者幫助，怎么給予商家和代言人更大的壓力，使他們更加懂得自律等等。再者，市場應該是一個講誠信，講信用的地方，沒有誠實信用的市場都是不健康的，因此社會應當給予商家和明星足夠大的壓力，使他們自覺遵守誠實信用的原則。
當然，在完善社會規制上，不僅要從明星的不足上著手，也應該對民眾自己的行為作出客觀的認識。由于歷史的、經濟的、政治的等各個方面因素的影響，廣大人民群眾的維權意識相對薄弱。絕大部分消費者在遇到虛假產品的時候，常常抱著“吃一塹，長一智”的想法，認為自己拿錢買一個經驗教訓，以后不犯這樣的錯誤就行了，還有少部分消費者也試圖想要維護自己的合法權益，但卻苦于維權的成本太高，或者是維權的路太為復雜而放棄。顯然這些行為都是民眾自身的法律意識淡薄所造成的，并且它也讓商家更加肆無忌憚，因此社會必須通過努力，讓廣大消費者增強法律意識，自覺的拿起法律的武器保護自己的合法權益。這才能從根本上治理虛假廣告的。
從我國廣告市場明星代言的實踐出發，結合法制發達國家的相關立法經驗，本著保護消費者合法權益、規范明星代言行為和嚴格廣告市場秩序的宗旨，明星代言廣告不僅要有明確而嚴格的義務，還要有完善而側重的責任。因此，我們首先要完善的是立法規制，同時從行政規制，司法規制方面著手，用以改變我們現在眼前嚴峻的虛假廣告代言成風的形勢。當然，最重要的是社會對其的規制，一個健康的廣告市場，離不開社會對其積極的引導和約束。因此，社會的一些組織和團體（如消費者權益保護協會）應該主動承擔起這種責任，為規范代言行為作出更多的積極引導，而作為社會中的每一員——消費者，也應該從自身出發，提高自己的素質和判斷能力，使那些虛假廣告無可趁之機。總之，當我們把四種規制都完美的結合起來的時候，虛假廣告代言這樣的事業將離我們越來越遠，而那些虛假廣告代言人必將為自己的行為付出代價。
參考文獻
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