[ 張平 ]——(2013-5-23) / 已閱36166次
第一個要件要求競爭行為必須不屬于 《反不正當競爭法》的二章列舉的11種具體行為中的任何一種。否則，將直接適用第二章的具體規定，討論一般條款的適用是沒有意義的。
第二個要件實際包含三個方面。首先要求受侵害的對象為其他經營者，也就是說該種不正當競爭手段損害的是其他經營者的利益，不正當競爭之訴的請求權主體只能是經營者并非消費者。[10]其次，合法權益的損害與不正當競爭行為具有因果關系。這里強調合法權益的損害必須是由該不正當競爭行為導致的，如果損害是由于其他因素所引發，則不應適用一般條款。第三，必須造成了實際損害。這是對不正當競爭行為損害結果的要求，這種損害結果必須是實際的，防止了一般條款的濫用。
第三個要件是對誠實信用原則以及商業道德的要求。最高法院在“海帶配額”案中對于反不正當競爭法意義上的誠實信用原則以及商業道德進行了具體的解釋，最高法院認為，“在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的。商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。反不正當競爭法所要求的商業道德必須是公認的商業道德，是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。即使在同一商業領域，由于是市場交易活動中的道德準則，公認的商業道德也應當是交易參與者共同和普遍認可的行為標準。具體到個案中的公認的商業道德，應當結合案件具體情形來分析判定。”[11]
（三）一般條款的功能
通常情況下，一般條款在一部法律中都居于核心地位，因為其決定著該部法律的價值取向、基本內容和框架。一般條款通常有如下作用：第一，法具體化機能，即在制定法范圍內，補充其規定之不備，使其適合制定法精神的具體化；第二，正義平衡機能，即制定法外之倫理依據，使行使權利合乎實質的正義平衡機能；第三，法修正機能，即為使制定法適合時代社會之進展需要而具有的制定法修正作用；第四，法創設機能，即為適應時代需要，而創設與制定法相反的法的機能與前述使制定法適合時代社會之進展需要，而修正制定法之機能不同。[12]
具體到我國《反不正當競爭法》中，可以將一般條款的功能概括為以下幾個方面。
第一，一般條款可以彌補《反不正當競爭法》的不足，即法具體化之機能。成文法具有不周延性和滯后性的特點。限于文字表達的固有缺陷，很可能造成許多應該被納入法律規定的內容被法條的具體規定所排除。為了減少這種固有的缺點，就需要為不正當競爭行為提供一個統一的一般規則，或者規定不正當競爭行為的具體條款，以增強不正當競爭行為的認定標準的客觀性。[13]同時，社會是不斷變化發展的，即使法律對現有的不正當競爭行為進行了詳細的規定，也不能保證其能夠適用于將來新出現的不正當競爭行為。一般條款的存在可以很好地解決這個問題。一般條款的規定一般比較抽象，司法機關可以對抽象的概念進行解釋，將《反不正當競爭法》適用于將來出現的新的不正當競爭行為。
第二，一般條款可以增強反不正當競爭法的靈活性，即法修正機能。隨著社會主義市場經濟的發展，《反不正當競爭法》 所涉及的不正當競爭行為以及領域將會越來越廣。如果沒有一般條款，那么《反不正當競爭法》將會十分僵化，失去生命力。一般條款使《反不正當競爭法》可以根據社會經濟的變化不斷調整，增強了其靈活性與適用性，可以保持長久的生命力。
第三，一般條款可以為競爭行為提供基本的道德標準與價值判斷，即正義平衡機能。一般條款所規定的道德標準是競爭者處于經營活動的特定時間、空間和領域的文化積累和價值判斷，是競爭者參與競爭的基本準則。[14]一般條款中所規定的誠實信用原則、商業道德等相關規定，為競爭者提供了道德與價值判斷的標準，要求人們的競爭行為符合公平與道德。在這一標準中，競爭中的義務來源和范圍大大擴展了，不再要求只是法律所明確列舉的行為才是法律禁止的，凡是違反這些道德觀念和倫理標準的行為，不論它是否被列舉條款所明確禁止，都是為《反不正當競爭法》所禁止的。[15]因此，《反不正當競爭法》的一般條款提供了行為人參與市場競爭的基本判斷標準。
因此，《反不正當競爭法》 的一般條款能夠克服法律的不完備性，增強法律的適用性與權威性，提供競爭行為的道德標準以及價值判斷，具有十分重大的意義。
二、互聯網行業基本準則與《反不正當競爭法》一般條款
在互聯網發展的早期，互聯網受政府和國家的干預很少，互聯網的使用者發展了自己的非正式規則，可以被稱為“網上禮節”，即一種非正式的、非文字的而又被普遍接受的特別有關于互聯網上的行為的規則。[16]隨著互聯網的發展，政府與國家開始通過政策與法律干預互聯網的發展，但是這些基本的“網上禮節”保留了下來，同時，隨著互聯網技術的不斷發展，在很多新的領域，也形成了新的“網上禮節”。這些“禮節”就是互聯網行業的一些基本行為準則。
根據《中國互聯網行業自律公約》中對于互聯網行業的定義，互聯網行業是指從事互聯網運行服務、應用服務、信息服務、網絡產品和網絡信息資源的開發、生產以及其他與互聯網有關的科研、教育、服務等活動的行業的總稱。[17]互聯網行業的基本準則就是指上述定義中各個部門都普遍接受的規則。這種基本準則并非法律法規所強制規定的，是互聯網行業各個部門參與者自愿遵守的。在整個互聯網行業的各個部門內部，也有其部門特有的一些基本準則，同樣，它們也是由具體部門中的參與者所自發地、共識地遵守的基本行為規范。
無論是整個互聯網行業的基本準則還是具體到行業各個部門的基本行為規范，無疑都要求企業遵守誠實信用原則，遵守基本的商業道德。工信部發布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第4條規定，“互聯網信息服務提供者應當遵守平等、自愿、公平、誠信的原則提供服務”。公平誠信是互聯網信息服務提供者所應當遵守的底線，互聯網行業應當遵守商業道德和行業規范。《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條列舉了互聯網信息服務提供者不得實施侵犯其他互聯網信息服務提供者合法權益的行為，雖然其中并沒有包括爬蟲協議的遵守，但是在第5條第6款規定了“其他違反國家法律規定，侵犯其他互聯網信息服務提供者合法權益的行為”。這里的“其他違反國家法律規定”的行為可以理解為違反《反不正當競爭法》一般條款的行為，也是一種對于互聯網行業商業道德的規定。
同時，根據最高人民法院在“海帶配額”案中的解釋，商業道德是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。可見，互聯網行業的基本準則作為互聯網行業領域普遍認知和接受的行為標準，實際上就是互聯網行業的商業道德，對于互聯網行業基本準則的違反就是對互聯網行業商業道德的踐踏。
前文已述，對于一般條款中所規定的不正當競爭行為的判斷應當以是否違反了誠實信用原則以及公認的商業道德作為判斷的標準。互聯網行業的基本準則屬于互聯網行業的商業道德，對于基本準則的違反也就意味著對于商業道德的違反，那么違反互聯網行業基本準則的行為就很可能構成《反不正當競爭法》一般條款所規定的不正當競爭行為，就會受到《反不正當競爭法》的規制。實際上，對于《反不正當競爭法》一般條款對于互聯網規制的所起到的作用，最高人民法院法官孔祥俊已經作出過十分準確的論斷，他認為《反不正當競爭法》具有兜底性，在調整網上不正當競爭行為中具有特殊作用。[18]
三、爬蟲協議與《反不正當競爭法》的一般條款
違反爬蟲協議的行為在業界最受譴責，也最容易引起相關法律爭議。
爬蟲協議的概念，源自于英文的“robots.txt”，即網絡機器人協議。robots協議官方網站（http：//www.robotstxt.org）對網絡機器人（robots）所下的定義為：網絡機器人（也叫網絡游客、爬蟲程序、蜘蛛程序），是一種自動爬行網絡的程序。搜索引擎比如Google利用這一程序對網站內容建立索引，垃圾郵件商也利用網絡機器人程序掃描郵件地址，網絡機器人程序還有其他的用途。而爬蟲協議即robots協議是指網站所有者利用robots文本文件指導他們的網站如何應對網絡機器人，也叫做拒絕網絡機器人協議。
爬蟲協議的工作原理是：一個機器人程序想要訪問一個網站url，如：http：//www.example.com/welcome.html，它會首先檢查這個地址：http：//www.example.com/robots.txt，如果它檢查后發現：User-agent：*或Disallow：/，“User-a-gent：*” 指這個部分適用于所有的機器人程序 ，“Disal-low：/” 則告訴機器人程序不應該訪問這個網站的所有網頁。[19]
（一）爬蟲協議與商業道德
從行業內的基本實踐以及法院的相關判決中我們可以看出，遵守爬蟲協議已經成為互聯網行業的基本行業規范，此次360搜索違反的爬蟲協議實際上是搜索引擎行業所公認的行業規范。
從互聯網行業的基本實踐角度考察，1994年6月30日，在經過搜索引擎人員以及被搜索引擎抓取的網站站長共同討論后，正式發布了一份行業規范，即robots.txt協議。[20]在此之前，相關人員一直在起草這份文檔，并在世界互聯網技術郵件組發布后，這一協議被幾乎所有的搜索引擎采用，包括最早的altavista，infoseek，后來的google，bing，以及中國的百度、搜搜、搜狗等公司也相繼采用并嚴格遵循。在中國國內互聯網行業，大型網站也基本都將爬蟲協議當作一項行業基本準則。
從法院判例角度考察，在Copiepresse訴Google案中，Copiepresse （比利時一家報業集團 ） 認為Google提供的“Google News Belgium”服務，是由計算機生成分類的每日新聞評論，Google在未經版權人許可的情況下復制并向公眾提供其版權作品，侵犯了其著作權和報業特有的數據庫。Google抗辯稱，Copiepresse并未采取爬蟲協議來告知其訪問政策，構成對搜索引擎抓取其內容的默示許可。[21]最終比利時高級法院判定Google敗訴，法官認為，版權屬于排他性權利，未使用爬蟲協議并不代表默示許可。換句話說，如果存在爬蟲協議，那么搜索引擎就應當遵守。
另一起與爬蟲協議相關的國外判例是eBay訴Bidder,sEdge案，eBay是電子交易網站，而Bidder,s Edge（下稱BE）是一個提供一站式拍賣搜索服務的網絡服務提供商，其數據庫搜集包括eBay在內的電子交易網站大量的拍賣信息。本案中，eBay的用戶協議明確規定了使用爬蟲訪問其網站必須經過其書面同意，并且通過爬蟲協議向各爬蟲程序說明其網站訪問政策。在當事人雙方未達成書面協議的情況下，BE卻通過爬蟲收集eBay網站的拍賣信息。法官認為，BE在沒有獲得eBay授權的情況下，對eBay的網站進行反復地查詢抓取，構成侵權。[22]因此，根據本案法官所得出的結論，在對方設置了爬蟲協議的情況下，搜索引擎如果不遵守該協議，會涉及侵權。
總共4頁 [1] 2 [3] [4]
上一頁 下一頁
