[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已閱12580次
既然各國商法有著同源性和同質性，那么在協調統一方面應該不會遇到很大障礙，可是在現實中并非如此。各個國家為了維護本國的國家利益和商人利益，都會打著國家調節市場的名義采取一定的貿易保護主義做法。所謂國家調節，就是國家為了防止市場中的惡性競爭行為，保護正常的商事交易行為而進行的干預活動。不可否認這種國家調節行為在國內市場發揮的不可替代作用，可是在國際市場上，可能會導致事與愿違的結果，比如說國際市場上同樣存在壟斷、限制競爭以及不正當競爭行為，它們由于背后存在國家的支持而更為嚴重。再比如傾銷和補貼行為，更是國與國之間爭奪對方市場而采取的不正當競爭行為。這些利益的爭奪，造成了商法國際化的特殊困境。
3．從立法缺失的角度，探尋商法國際化的特殊法律困境商法典作為一般性規則，不僅單純將各商事單行立法加以簡單分類，更通過統一規范，解決各種單行法規之間的沖突。隨著世界性大市場的形成，為調整國際商事貿易關系，全球范圍內各國之間協調、統一的商法成為大勢所趨。而商法典能解決法律規范之間沖突的價值恰恰能為各國之間商法的協調發揮特別的作用。但我國目前既沒有商法典的編纂，也沒有統一的商事通則，各個單行商事立法各自為政，自然面臨著法律沖突繁雜、混亂的局面，造成中國商法國際化的嚴重障礙。
三、商法國際化的現實意義
縱觀人類戰爭史，其實是一部商法國際化的挫折史。不同國家之間貿易規則的差異，導致了貿易沖突，進而引發了國與國之間的戰爭，戰爭的結果，無論一方獲勝還是雙方調停，都會導致新規則誕生，貿易沖突得到暫時緩和；一旦一方違反新規則，則又重燃戰爭導火線。因為貿易發展千變萬化，規則沖突無時不在，戰爭也就周而復始。直至近代，第二次世界大戰之后，人們才達成共識：以戰爭方式解決貿易沖突違背人類社會本性，應該建解決貿易沖突的新機制，由此延生了 WTO、IMF 等一系列國際性機構以及統一的國際商事規則。2001 年中國加入 WTO，就是為了適應經濟全球化發展，通過加入統一的國際商事法律框架，融合各國之間的商事規則，以促進跨國貿易的發展。然而，加入 WTO 之后，我國企業卻屢屢面臨反補貼、反傾銷等不利的局面，究其緣由，是因為國內的商法規則與國際規則之間仍然存在很大的沖突，無法通過加入 WTO 來回避所有問題。中國商法國際化之路任重而道遠。
（一）企業治理結構的國際慣例與我國國有企業改革
所有權和經營權分離是我國國有企業改制面臨的核心問題。在全球市場一體化和現代公司治理理念趨同的大背景下，我國國有企業仍然存在權屬不分、補貼不透明、管理行政化、壟斷多于競爭等等，商法對國有企業的調整遠遠背離國際商事慣例，這導致中國國企走出國門，融入國際社會必然會遭遇很大的法律障礙。
在西方，法國是擁有國有企業較多的國家，政府與國有企業之間的關系始終遵守國際商事規則，這就是權責清晰、財務透明、補貼受限、維護競爭、限制壟斷、保障企業經營自主權。法國國有企業，尤其一些與公共服務相關的國有企業[10]（如鐵路運輸、郵電通訊），在經營過程中也較大程度出現虧損，也需要政府公共財政補貼。對于向國有企業做出的公共補貼，政府奉行透明化原則。2003 年，法國政府創造性地推出合同化管理模式，由政府與虧損企業簽訂扭虧為盈合同，政府在法律和合同范圍內履行補貼義務，企業完成政府確立的公共服務目標，所有合同內容公開透明，接受社會監督。2003 年，法國政府提出了國有企業治理的基本原則，包括：其一，清晰界定政府所有者、政策制定者及其他角色的職能、權力和責任；其二，由來自私營企業和政府部門的專業人員共同組建政府機構，代行國有股東權，并擔任國有企業董事；其三，確立董事會在國有企業治理中的核心地位，清晰界定董事會與政府所有者之間的關系，廢除政府對國企決策，尤其對投資專業委員會、人員配備及財務的直接干預；其四，縮減董事會規模，鼓勵設立外部董事，建立包括勞動者在內的董事會成員間的平等權利和責任；其五，競爭性行業國有企業的經營活動接受私營企業公司法的調整。[11]
法國的經驗表明，國有企業的存在以及接受國家政策性補貼并不是中外企業差異的根本原因，相反，能否按國際商事慣例，使國有企業成為市場經濟體制下的平等競爭主體，這才是關鍵所在。所以，中國商法國際化的一項重要意義在于助推中國國有企業的國際化治理水平。
（二）商事企業補貼規則的完善與遵守國際慣例
從法國的實例中可以發現，對包括國企在內的企業進行補貼在很多國家都存在，理論上說，這是對企業承擔社會責任的一種回報，但從經濟學角度看，是對市場經濟規律的背離，從法律角度看，則違反了 WTO 達成的國際反補貼協議。
補貼與反補貼協定是發達國家和發展中國家權力較量的結果，是雙方談判的妥協物。反補貼對發展中國家的管制往往比較嚴厲，而發達國家受到的約束則較少，這是由經濟實力和規則的制定權所決定的。盡管這一規則對發展中國家存在著不公平，但加入這一規則，就應該遵守，而在規則之內如何有理、有利運用，這是發展中國家可以把握的。
在反補貼領域引發貿易沖突的主要問題是，我們在對企業實行補貼時，補貼機制不透明，信息不公開，對受補貼企業肩負維護經濟和社會穩定的特殊作用介紹不充分，補貼過程缺少市場運作機制等等，這些增加了國際貿易補貼摩擦幾率。由此，中國商法的國際化，有助于推動我們通過完善立法的形式將國際慣例與規則融合到我們對商事企業進行合理的政策調整與扶持之中，例如通過立法規定政府在推行補貼政策時，嚴格將從價補貼率控制在 5% 以內、不得將補貼用于彌補企業或產業經營虧損、不得采取直接債務免除等補貼形式，即確保相關補貼不超越 WTO 《補貼與反補貼措施協議》第 6 條[12]設定的范圍。
（三）商事企業的知識產權保護與遵守國際慣例
當代國際經濟發展模式已經從 “資本拉動型”轉向 “創新拉動型”，各個國家和地區均意識到，知識產權對經濟發展的重要作用，采取多種措施對擁有知識產權的高科技企業進行扶持。我國在在這方面也做出了很大努力，例如制定國家知識產權戰略，出臺相關的專利扶持政策等等。然而，國家扶持力度與實際成效差距較大，據統計，2011 年國家知識產權局受理的發明專利申請量首次超過美國，躍居世界第一位，占到全球總量的1/4。[13]但是目前專利的交易和轉化率不足 10%，科技創新資源浪費較為嚴重。我們在專利扶持方面出現兩個思維偏差：一方面，混淆專利制度和獎勵制度，導致專利發明的動因不在技術創新，而在獲取獎勵；另一方面，顛倒了專利實用性和專利數量的關系，盲目追求專利數量，導致大量無經濟和實用價值專利出現，造成資源極大浪費。專利扶持政策成了政府向企業發放不公平補貼代名詞。我國在推動知識產權產業化的過程中，以政府為主導的獎勵和補貼政策，很大程度上違背了市場競爭規則，違反了公正公平、公開透明原則，已經和正在給企業的國際競爭造成不必要的麻煩，由此，推動中國商法的國際化，加強我國高科技商事企業運營和政府扶持的公平、公正規則的制定，完善相關立法，同樣具有重要意義。
（四）中小型高科技企業的融資與遵守國際慣例
我國中小型高科技企業的發展規模對提高科技產業競爭力意義重大，而制約這類企業發展規模的瓶頸主要是融資難。[14]而在此方面，發達國家有不少成功經驗。有的利用其完善的證券市場，為中小企業直接融資提供良好的平臺和環境，如美國納斯達克市場。它一方面充分滿足中小型高科技企業對融資的需求，另一方面為風險投資資本提供投資渠道，它以完善的監管體系和有效的退出機制，促進了中小型高科技企業的發展；有的借助銀行完善的管理體系，為企業間接融資，如日本的各類銀行將儲蓄轉化為投資，并由銀行直接參與到企業的監管之中，有效的監控企業活動。
不管是直接融資還是間接融資，西方國家都通過制定一系列的法律法規進行規范，如美國的《中小企業貸款增加法》、 《國家證券市場改進法》、日本的 《中小企業基本法》。我國雖然有《中華人民共和國中小企業促進法》，但是很多規章制度仍然是處于空白領域，造成目前我國中小型企業融資秩序的混亂的局面。我國在發展中小型高科技企業時，不能再一味地通過政府的補貼、獎勵扶持和政府優惠政策，這樣不僅容易造成不公平和無競爭，造成資源浪費、效率低下，同時還妨礙著資本市場的健康發展。由此，通過商法國際化過程，借鑒國外商事立法的成功經驗，完善資本市場的法律環境和制度創新，對解決我國中小型高科技企業的融資難有重要意義。
四、從現代商法的價值思考中國商法國際化的發展方向
古希伯來有句諺語，“跑得太快的人需要停下來，等等自己的靈魂”，面對快速發展的經濟，我們需要靜下來，從現代商法的價值反思我們的 “商法制度”。作為經濟全球化時代的的中國商法要跟上經濟發展的步伐，必須充分認識商法的國際性；商法的國際性可能帶來中國市場經濟格局的根本變革，對此我們應有所準備。[15]只有完善的商法制度，才能讓中國經濟更快更好的發展。
（一）法律的移植
1．移植理念上——防止盲目西方中心主義和片面強調實際的教條主義
中國商法起步較晚，需要借鑒國外的先進經驗，認真研究國外和國際的通行制度，結合我國現階段市場經濟制度不完善的特點，對符合商事交易一般規律的法律制度大膽移植，而對于目前還不宜直接搬用的法律制度，可以通過一定的改造吸收，使之能適應我國經濟制度過渡階段的特殊國情。
在法律移植的理念方面，也需要避免片面的強調我國處于向市場經濟過渡期的實際情況，不顧商法國際化的趨勢，在吸收借鑒國際通行商法制度時，一味篡改扭曲那些真正反映經濟規律的規范，硬使之成為 “中國特色的”法律規定。如 《仲裁法》，國際上的做法是遵守商事規律，讓商人自治，而政府盡量減少直接干預，但是我們看到，《仲裁法》至今仍有很強的官方仲裁的色彩。
2．制度設計上——公司治理結構的完善
在商法移植的制度設計上，首先要避免國內法和國際法的沖突，在這方面 《美國統一商法典》為我們提供了一種連接國內交易規則和國際交易規則的模式，在法律規范制定上，不需要對國內與國外進行區分，而是采取內外一體的做法，在參與商事實踐中，通過研究國際公約、條例和國際慣例，將其上升到法律層面，從而避免了國內法和國際法的沖突，消除因為交易規則不統一帶來的弊端。
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