[ 曹陽 ]——(2013-5-30) / 已閱34695次
知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的主觀要件分析
�。跃W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為主要對象
曹陽 上海政法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 間接侵權(quán)；應(yīng)當(dāng)知道；知道；納爾遜知道；故意漠視；概括知道；故意
內(nèi)容提要: 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)判定的主觀要件是維護知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)制度平衡機制的關(guān)鍵閥。然而，司法實踐對這一要件的理解存在著諸多沖突的判決。間接侵權(quán)判定的關(guān)鍵是如何認(rèn)定行為人“知道”相關(guān)的侵權(quán)行為。知道包含實際知道與推定知道兩個方面�，F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)司法實踐一般不區(qū)分應(yīng)當(dāng)知道與有理由知道。紅旗測試是判定知道的獨特標(biāo)準(zhǔn)，其不同于實際知道與有理由知道。納爾遜知道是知道證明方法，其可以用于證明實際知道與有理由知道。而對侵權(quán)風(fēng)險的故意漠視一般不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。間接侵權(quán)的主觀判定必須以對特定侵權(quán)行為的知曉為條件，僅僅概括知曉存在侵權(quán)行為一般不宜認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。同時，行為人必須對行為的侵權(quán)性有認(rèn)知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任是一種故意而非過失責(zé)任。
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供者間接侵權(quán)的沖突判決和原因
近年來，各地法院對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)作出了眾多相互沖突的判決。同樣是被訴侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者淘寶，在依戀案[1]中法院認(rèn)定淘寶的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，法院認(rèn)為被告僅是被動地根據(jù)權(quán)利人的通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了他人實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與他人承擔(dān)連帶責(zé)任。而在另一個類似案件[2]中，法院認(rèn)定第一被告（淘寶）沒有違反上述事后補救義務(wù)。法院認(rèn)為，只有商標(biāo)權(quán)人指出網(wǎng)絡(luò)商店的侵權(quán)事實，并提交相應(yīng)的證據(jù)證實，第一被告才有義務(wù)刪除相關(guān)的信息。原告雖然指出包括第二被告在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)商店侵權(quán)，但其三次致函都沒有提交侵權(quán)方面的證據(jù)，而且在第一被告要求其提交這些證據(jù)的情況下明確答復(fù)暫不提交，第一被告在此情況下沒有刪除其指定的信息并沒有違反事后補救義務(wù)。而在中凱公司訴騰訊公司案中，一審法院認(rèn)為騰訊公司作為信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，每天面對存儲空間的海量上傳信息，要求其對每一個上傳視頻內(nèi)容進行事先的版權(quán)審查，無論是技術(shù)上還是商業(yè)上都是不可行的，這將導(dǎo)致信息存儲空間這項互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)務(wù)無法正常開展。騰訊公司在接到起訴狀后已刪除了相關(guān)內(nèi)容。認(rèn)定騰訊公司明知或應(yīng)知用戶上傳的作品侵權(quán)，事實和法律依據(jù)不足。而二審法院卻認(rèn)為，騰訊公司在其視頻分享網(wǎng)站上設(shè)置了創(chuàng)造、娛樂、音樂、影視、游戲等欄目，此設(shè)置不僅便于注冊用戶分類上傳內(nèi)容，也便于騰訊公司審核注冊用戶上傳的內(nèi)容。影視作品的制作需要花費大量的人力、物力、財力等，通常情況下影視作品的權(quán)利人不會將其影視作品在互聯(lián)網(wǎng)上免費上傳供公眾無償下載或播放。因此，騰訊公司作為專門從事影視、娛樂等視頻分享網(wǎng)站的服務(wù)商，應(yīng)當(dāng)對用戶上傳的影視作品負(fù)更高的注意義務(wù)，但騰訊公司未盡其應(yīng)有的審查注意義務(wù)，在主觀上存在應(yīng)知的過錯。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任案例中，這樣的分歧判決非常普遍。
在米高梅訴格羅斯特案（以下簡稱“格羅斯特案”）[3]中，美國最高法院認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)規(guī)則起源于普通法對于協(xié)同行為的共同責(zé)任、協(xié)助與教唆責(zé)任以及允許與指示他人所承擔(dān)的責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的法理基礎(chǔ)與侵權(quán)法的共同與連帶責(zé)任一樣，那就是由于直接侵權(quán)人人數(shù)眾多，人員分散，亦或是其為專利權(quán)人的客戶，或者直接侵權(quán)人不能賠償知識產(chǎn)權(quán)人。[4]美國最高法院在格羅斯特案指出，對于權(quán)利人而言，也許其不可能通過直接侵權(quán)人保護其作品的著作權(quán)，因而，唯一的現(xiàn)實選擇是以輔助或代理侵權(quán)為理由對復(fù)制設(shè)備的銷售商提起訴訟。搜索成本與訴訟成本也是知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)規(guī)則所考量的重要因素。在大規(guī)模侵權(quán)情況下，發(fā)現(xiàn)眾多的侵權(quán)個體并要求其承擔(dān)責(zé)任需要花費極大的成本，間接侵權(quán)制度有效解決了權(quán)利人的搜索成本與訴訟成本問題，這無疑是一個偏向于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的制度設(shè)計。然而，無論是輔助侵權(quán)，還是引誘侵權(quán)的認(rèn)定，都存在一定彈性。由于間接侵權(quán)行為是將非專有權(quán)控制范圍的行為納入知識產(chǎn)權(quán)人的控制范圍，這其實是知識產(chǎn)權(quán)的延伸，為知識產(chǎn)權(quán)人提供補充救濟。而這種補充救濟在任何情況下都需要謹(jǐn)慎適用，否則將不適當(dāng)?shù)臄U大知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利范圍，對競爭造成損害。美國專利間接侵權(quán)規(guī)則充分顯示了美國法官在私利與公益的沖突之間不斷尋求制度的精巧平衡的努力，而維系這一平衡的關(guān)鍵在于個案中對行為人主觀意圖的判斷與解釋。[5]實際上我國眾多的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的判決分歧點就在于如何認(rèn)定當(dāng)事人的主觀意圖。為解決這些分歧，最高法院于2012年4月公布了關(guān)于《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》，該文件主要目的是解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀意圖的認(rèn)定問題。然而，令人遺憾的是，其并未從法理上回應(yīng)司法審判中關(guān)于主觀態(tài)度認(rèn)定的矛盾與沖突，而是選擇性地將一些司法實踐中的做法（有些甚至是超越法律的）上升到法律層面。然而，這些借鑒國際與國內(nèi)相關(guān)司法實踐（其中很多司法實踐是相互沖突或不一致的）而未經(jīng)過詳細(xì)司法論證的做法，只能是零碎的，其不可能系統(tǒng)地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任問題。
二、現(xiàn)行法律與司法解釋關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任主觀要件的規(guī)定
《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。如何理解該條中的“知道”，學(xué)者有不同的看法。從立法過程來看，對相關(guān)用語幾易其稿，最初是“明知”，后來改為“知道”，第三次改為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，最后一次又改回“知道”。[6]那么，這里的“知道”究竟是什么含義呢？最高人民法院副院長奚曉明在2010年4月28日發(fā)表的《能動司法、服務(wù)大局，努力實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)審判工作新發(fā)展—在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》中明確指出：當(dāng)前要特別注意有關(guān)保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專門法與即將施行的《侵權(quán)責(zé)任法》的銜接問題，準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第36條第3款的“知道”這一主觀要件，包括明知和應(yīng)知兩種情形，這與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第22條和第23條的精神并無不同�！稐l例》第22條第3款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間的免責(zé)條件之一是“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的”，第23條但書條款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)時“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。后來《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定（二）》（以下簡稱“《解釋二》”）第4條補充規(guī)定，“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任”。但《條例》和《解釋》都沒有規(guī)定如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”用戶進行侵權(quán)活動或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”或者“應(yīng)知”第三方網(wǎng)站侵權(quán)的存在。北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》規(guī)定，判斷提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有無過錯，應(yīng)審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。 2012年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第7條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點對點技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。
綜上，就著作權(quán)間接侵權(quán)的主觀態(tài)度而言，《條例》采用“明知或者應(yīng)知”與“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的表述，《侵權(quán)責(zé)任法》采用“知道”概念，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2006） 11號）采“明知”概念，北京高院采用“知道”與“有合理理由知道”概念。
三、知道或推定知道的認(rèn)定
在英國，承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任的被告必須具有主觀上的可歸責(zé)性知道，也就是說，需要證明被告知道或有理由知道其正面臨侵權(quán)行為。[7]兩種心態(tài)可以達到此目的，實際知道或推定知道。[8]而美國知識產(chǎn)權(quán)的間接侵權(quán)主觀要件與英國和我國基本一致。美國《專利法》第271 （b）條的引誘侵權(quán)要求間接侵權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為引誘了實際侵權(quán)行為，[9]而美國專利法下輔助侵權(quán)與引誘侵權(quán)的知道標(biāo)準(zhǔn)是相同的（見Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S. A.，案美國最高法院意見，以下簡稱“SEB案”）。[10]格羅斯特案中美國最高法院認(rèn)為著作權(quán)間接侵權(quán)規(guī)則基本借鑒專利法的相關(guān)規(guī)定與司法實踐。在商標(biāo)間接侵權(quán)案件中，行為人也需證明服務(wù)提供者明知或推定知道他人正使用其服務(wù)從事商標(biāo)侵權(quán)行為。[11]
雖然各國立法與司法實踐都要求被控侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者知道相關(guān)侵權(quán)行為。然而，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)主觀要件的解讀卻遠(yuǎn)未達成共識。就知道標(biāo)準(zhǔn)而言，就至少包括知道、應(yīng)當(dāng)知道、有理由知道、故意漠視、納爾遜知道（Nelsonian Knowledge，也稱為willful blindness knowledge）、紅旗標(biāo)準(zhǔn)（明顯知道）等概念。如何理解這些概念對于間接侵權(quán)的認(rèn)定至關(guān)重要。
（一）明知、應(yīng)當(dāng)知道與有理由知道
在我國的相關(guān)立法上，與知道相關(guān)的概念包括明知、應(yīng)知、有理由知道以及有合理理由應(yīng)當(dāng)知道等。“明知”是對行為人主觀過錯的事實認(rèn)定，“應(yīng)知”是對行為人主觀過錯的法律推定，[12]因而，在許多國家這又被稱為“推定知道”�！爸馈笔怯凶C據(jù)證明的主觀意識狀態(tài)，也就是說，必須有現(xiàn)實的確切證據(jù)證明行為人了解相關(guān)的侵權(quán)事實。北京市高級人民法院認(rèn)為，“知道”指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際知道侵權(quán)行為存在。而在另一個判決中，法官認(rèn)為，所謂明知，是指P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明確知道P2P用戶通過P2P軟件實施侵犯他人著作權(quán)的行為，但仍不采取措施以消除侵權(quán)后果。[13]“應(yīng)知”意味著行為人對他人負(fù)有查明相關(guān)事實的義務(wù)，也即行為人負(fù)有義務(wù)，以合理的審慎態(tài)度去查明相關(guān)事實是否存在。如果其適當(dāng)履行了該義務(wù)，就可以發(fā)現(xiàn)該相關(guān)事實的存在。[14]“應(yīng)當(dāng)知道”屬于推定故意，它是相對于現(xiàn)實故意而言的�，F(xiàn)實故意是指有證據(jù)證明的故意，而推定故意是指沒有證據(jù)能夠直接證明，但根據(jù)一定的事實可以推定行為人具有某種故意，行為人如果否認(rèn)自己具有此種故意，必須提出反證。[15]“有理由知道”是指，如果一個具有普通智力水平的人或具有更高智力水平的普通人，能夠在知悉一種事實后，從中推知另一事實的存在，或認(rèn)為另一種事實有高度存在的可能性，則行為人應(yīng)當(dāng)假設(shè)該另一種事實確實存在，并以此為基礎(chǔ)行事。[16]首先，有理由知道與對事實的知道概念相關(guān)，其意味著一個理性的人在相關(guān)的信念下可以達到的事實，這種測試是個客觀的測試。其次，從事實出發(fā)，一個理性的人可能懷疑相關(guān)結(jié)論并不足以認(rèn)定知道。第三，這一概念也意味著允許理性人通過一段時間來判斷相關(guān)的事實改變其看法使其合理相信相關(guān)事實。[17]值得注意的是，這里的理性的人，應(yīng)該是像被告一樣的理性的人，應(yīng)該考慮其獨特的知識與經(jīng)驗。[18]明知就是實際知道。而應(yīng)知與有合理理由應(yīng)知是一種推定性知道。因而，從普通法的角度看，應(yīng)知與有理由知道確實存在著一些差別。應(yīng)知是一種更具有主觀性的標(biāo)準(zhǔn)，而有理由知道是一種更具客觀性的標(biāo)準(zhǔn)。
然而，在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，法庭似乎并沒有對二者做出嚴(yán)格區(qū)別。推定性知道是指如果一個人通過實施合理注意義務(wù)將會知道該事實，該行為人就會被認(rèn)為，是推定知道該事實。[19]從定義來看，推定知道似乎更多具有應(yīng)知的含義。然而，許多學(xué)者認(rèn)為推定知道與有理由知道等同。[20]從美國相關(guān)司法實踐看，“應(yīng)當(dāng)知道”與“有理由知道”都是“推定知道”，二者沒有實質(zhì)差別，法院在司法實踐中很少對二者做出嚴(yán)格區(qū)分。英國在其1988年《版權(quán)、設(shè)計與專利法》中引入“有理由相信”概念。有理由知道需涉及一個理性的人在知道事實后所達到的相關(guān)信任。理性人基于相關(guān)事實可能懷疑相關(guān)結(jié)論并不足夠。上訴法院認(rèn)為這純粹是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。[21]但也有學(xué)者認(rèn)為，有理由知道應(yīng)被視為具有主觀因素。權(quán)利人至少必須證明被告獲得足夠的事實，從這些事實中，一個理性的人將會達成相關(guān)的確信，同時其也被賦予了一段合理的時間從而讓該理性人評估這些事實并對這些事實轉(zhuǎn)為確信。然而，如果被告能夠說服法庭盡管存在這些事實、盡管處于其位置的其他人可能這樣行動，但其確實有理由不相信這些事實，這時其可以免于承擔(dān)責(zé)任。[22]
我國法院在司法實踐中也未區(qū)別應(yīng)當(dāng)知道與有理由知道。上海市第一中級人民法院認(rèn)為，提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主觀過錯分為明知和應(yīng)知兩類，所謂應(yīng)知，是指根據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的預(yù)見能力和預(yù)見范圍，如果其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到P2P軟件用戶存在實施侵犯他人著作權(quán)的行為，但由于其未盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生或擴大的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在過錯。[23]在這里，法院沒有將有理由知道納入知道的范疇，但毫無疑問，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)知道與有理由知道應(yīng)是無區(qū)別概念，從我國大量的立法與司法解釋來看，其也未對這二者作出區(qū)分。北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》認(rèn)為，是否有合理理由知道應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況，從法理上講，這里所闡釋的有理由知道其實與應(yīng)當(dāng)知道含義相同。至于有學(xué)者認(rèn)為，我國的有理由應(yīng)當(dāng)知道與美國的有理由知道是迥異的概念，顯然是沒有對美國的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法實踐進行詳細(xì)的分析。[24]我國相關(guān)的立法與司法實踐也未對二者作出區(qū)分，北京市高級人民法院使用的有理由知道與《條例》的有理由應(yīng)當(dāng)知道也應(yīng)是無區(qū)別的概念。
（二）知道與紅旗標(biāo)準(zhǔn)
所謂紅旗標(biāo)準(zhǔn)是指，當(dāng)有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者面前公然飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能發(fā)現(xiàn)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取鴕鳥政策，裝作看不見侵權(quán)事實，則同樣能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在。[25]紅旗標(biāo)準(zhǔn)也就是所謂的明顯知道（apparent knowledge）。[26]美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中的“意識到侵權(quán)活動是明顯的事實或場景”就是所謂的“紅旗”測試。美國《版權(quán)法》第512條明確指出，服務(wù)提供者不需要監(jiān)控其服務(wù)或肯定的（affirmatively）尋求表明侵權(quán)活動的事實。歐盟在其CPC中也有類似的明確規(guī)定，即服務(wù)提供者意識到侵權(quán)活動明顯的像一面紅旗存在，如果未采取行動將承擔(dān)責(zé)任。按照美國國會的說法，紅旗規(guī)則包括主觀與客觀兩個因素，在決定服務(wù)提供者是否意識到紅旗存在時，服務(wù)提供者對爭議事實和場景的主觀意識必須予以認(rèn)定，然而，在決定這些事實或場景是否構(gòu)成紅旗時，換言之，在判斷侵權(quán)活動在相同或近似場景下對理性的人（reasonable man）而言是否明顯時，應(yīng)該使用客觀標(biāo)準(zhǔn)。[27]也就是說，按照紅旗標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)提供者必須知道相關(guān)侵權(quán)的事實和場景，否則不可能構(gòu)成紅旗標(biāo)準(zhǔn)。至于其知道的事實是否構(gòu)成紅旗標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)該適用客觀標(biāo)準(zhǔn)。
紅旗標(biāo)準(zhǔn)不同于應(yīng)當(dāng)知道或有理由知道。北京市高級人民法院認(rèn)為，“有合理理由知道”指因存在明顯侵權(quán)行為的事實或情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從中應(yīng)當(dāng)意識到侵權(quán)行為的存在。[28]此處將有合理理由知道等同于紅旗標(biāo)準(zhǔn)，這是對相關(guān)概念的誤讀。紅旗標(biāo)準(zhǔn)的前提是行為人已經(jīng)意識到相關(guān)場景和事實而未采取措施阻止侵權(quán)的發(fā)生，該標(biāo)準(zhǔn)是一個主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，而有合理理由知道一般認(rèn)為是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。明顯知道不是推定知道。[29]在一個案件中，法院認(rèn)為，亞馬遜網(wǎng)站能滿足美國《版權(quán)法》512（c）下的避風(fēng)港條件，判定是否能適用該避風(fēng)港，問題的核心不在于一個合理的人從該場景推測出什么，而在于服務(wù)提供者是否在其意識到的公然因素前仍故意行為或?qū)γ黠@（obvious）侵權(quán)的紅旗視若不見。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)該知道侵權(quán)是不夠的，只有其意識到表明明顯侵權(quán)的情況下才能認(rèn)定為明顯知道。同時，也有法院認(rèn)為，僅僅對侵權(quán)有一般的意識（也就是說，即使意識到有廣泛侵權(quán)的存在）而沒有其它要素也不足以適用紅旗規(guī)則。[30]因而，從主觀上講，紅旗標(biāo)準(zhǔn)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須是實際上已經(jīng)意識到而不是應(yīng)該意識到相關(guān)的事實和場景。從這個角度來看，紅旗標(biāo)準(zhǔn)是實際知道。而實際知道與紅旗知道的區(qū)別，不是特定知道與概括知道，而是主觀與客觀標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別。換句話說，實際知道關(guān)注行為人實際或主觀上是否知道特定的侵權(quán)行為，而紅旗規(guī)則關(guān)注行為人是否主觀上意識到相關(guān)事實，而這些事實對于一個理性的人而言客觀上是特定的侵權(quán)行為。在維亞康母訴谷歌等（以下簡稱“維亞康母案”）的案件中，紅旗知道與實際知道都僅僅適用于侵權(quán)的特定情況。[31]
紅旗標(biāo)準(zhǔn)是用于判斷網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中知道的標(biāo)準(zhǔn)，然而，有學(xué)者認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)也被用于商標(biāo)間接侵權(quán)主觀過錯的判斷。[32]在大眾搬場訴百度案[33]中，法院認(rèn)為，百度應(yīng)當(dāng)知道“大眾”商標(biāo)和“大眾搬場”在上海地區(qū)的知名度，而其未盡到審查第三方網(wǎng)站是否具有合法的經(jīng)營資質(zhì)或其與原告是否有關(guān)聯(lián)的義務(wù)，屬于未盡合理的注意義務(wù)，主觀上有過錯，故百度行為構(gòu)成間接侵權(quán)。該案中，法院誤用了紅旗標(biāo)準(zhǔn)。注意義務(wù)不是判斷紅旗標(biāo)準(zhǔn)的前提，而是過失責(zé)任的前提。因而，違反了紅旗標(biāo)準(zhǔn)不是過失責(zé)任，而是一種獨特的直接故意責(zé)任或間接故意責(zé)任。
（三）知道與納爾遜知道
實踐中，要求被侵權(quán)人證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者具有明知的主觀態(tài)度，難度極大，可能使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃脫責(zé)任。實際知道是一個事實問題，一般從被告的行為以及其知道什么或做了什么等證據(jù)進行判斷。要證明實際知道是一件很困難的事情，應(yīng)知或有理由知道是一個主觀判定，需要結(jié)合場景證據(jù)加以判定，更是困難。那么，是否存在著判定應(yīng)知或有理由知道的既定規(guī)則呢？[34]為應(yīng)對這一難題，各國在司法實踐中引入了納爾遜知道規(guī)則。美國最高法院在SEB案中認(rèn)為，鑒于納爾遜知道規(guī)則的悠久歷史以及在聯(lián)邦司法中被廣泛接受，我們看不出有任何理由將之排除于民事訴訟之外。納爾遜知道規(guī)制歷史悠久，納爾遜知道等同于知道并不是什么新觀點。英國國會上議院認(rèn)為，行為人對于其不愿知道的事情惡意閉眼是不誠實的，這只能表明其實際已經(jīng)知道相關(guān)事實，這樣的知道被稱為納爾遜知道，其責(zé)任緣起于行為人惡意無視（willful blindness）。惡意無視，或所謂納爾遜知道規(guī)則，與實際知道并無不同。有些法院認(rèn)為，從蘭哈姆法的角度看，納爾遜知道等同于實際知道。[35]行為人惡意閉上眼睛故意無視對其顯而易見的事實不能認(rèn)為是不知道。證明被告對發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)的納爾遜知道可以滿足知道的要求。[36]在Tiffany訴eBay案（以下簡稱“eBay案”）中，法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得對侵權(quán)惡意視而不見，當(dāng)其有理由懷疑其服務(wù)的用戶正侵犯一個受到保護的商標(biāo)時，其不可以故意躲避（shield）了解特定的侵權(quán)交易。[37]加拿大最高法院也認(rèn)為，納爾遜知道可以替代實際知道，如果行為人懷疑相關(guān)事實到一定程度，其認(rèn)為需要進一步調(diào)查，然而卻故意選擇不進行相關(guān)調(diào)查，這就是所謂的納爾遜知道，納爾遜知道意味著行為人已實際知道相關(guān)事實。[38]與紅旗標(biāo)準(zhǔn)不同，納爾遜知道廣泛應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)主觀方面的知道判斷。
認(rèn)定納爾遜知道，需要懷疑特定事實可能存在，但其決定不采取任何步驟去證明其存在。[39]要構(gòu)成納爾遜知道，必須滿足兩個條件：一是被告必須主觀上相信某一事實的存在有較高可能性（high probability）；二是被告必須采取故意（deliberate）行為避免了解該事實。納爾遜知道要求當(dāng)事人必須懷疑非法行為存在而故意不去調(diào)查。從這種意義上講，納爾遜知道應(yīng)是一種故意責(zé)任。
基于以上限制，納爾遜知道認(rèn)定要求明顯嚴(yán)于重大過失（reckless）和過失（negligence）。納爾遜知道意味著被告采取故意行為避免確認(rèn)一個具有較高可能性的違法行為，在這種情況下，被告幾乎可以被認(rèn)為是已經(jīng)實際知道這些事實。僅僅對相關(guān)事實有懷疑理由而未采取行動并不構(gòu)成納爾遜知道。納爾遜知道意味著只有當(dāng)被告幾乎被認(rèn)為實際知道時才能成立。行為人由于過失而沒有進行調(diào)查不足以認(rèn)定其知道。[40]加拿大最高法院也認(rèn)為，惡意閉眼規(guī)則如果正確界定，將不同于重大過失。[41]重大過失意味著被告僅僅知道違法行為的發(fā)生具有實質(zhì)（substantial）以及不合理（unjustified）的風(fēng)險，而過失意味著行為人應(yīng)知有類似的風(fēng)險，但事實上其并不知道。[42]重大過失責(zé)任中行為人所意識到的是“風(fēng)險”。如果行為人相信后果是確定的或?qū)嶋H上是確定的，其不再是重大過失而是明知了，即使其并無追求后果的意圖。重大過失責(zé)任涉及知道相關(guān)危險或風(fēng)險且在行為過程中的堅持引起了禁止結(jié)果將會發(fā)生的風(fēng)險，而納爾遜知道意味著當(dāng)行為人意識到需要一些調(diào)查然而拒絕進行調(diào)查因為其不希望知道事實，其寧愿保持無知（ignorant）。重大過失的惡性在于意識到風(fēng)險，并在風(fēng)險面前繼續(xù)行為。而納爾遜知道的惡性在于被告知道其有理由調(diào)查而故意不去調(diào)查的過錯。
維亞康母案中，法院認(rèn)為，納爾遜知道在適當(dāng)?shù)那闆r下可以被用于證明DMCA下的知道或意識到侵權(quán)的特定場景。然而，納爾遜知道不能定義為要求行為人具有監(jiān)督的肯定義務(wù)（affirmative duty to monitor）。因而，納爾遜知道可以用以證明實際知道與紅旗標(biāo)準(zhǔn)。
納爾遜知道與推定知道關(guān)系如何呢？英國在其1988年《版權(quán)、設(shè)計與專利法》中引入“有理由相信”概念就是處理對相關(guān)侵權(quán)事實惡意視而不見，未采取措施制止侵權(quán)發(fā)生的間接侵權(quán)行為。納爾遜知道規(guī)則可以用來證明“有理由知道”。[43]有法院認(rèn)為，納爾遜知道與有理由知道之間的界限可能像暴風(fēng)雪中在密西根湖找天際線一樣難以確定。我們強調(diào)前一個是主觀標(biāo)準(zhǔn)—被訴侵權(quán)人懷疑什么以及其對此懷疑又采取了什么行動，而后一個是客觀標(biāo)準(zhǔn)—當(dāng)一個理性謹(jǐn)慎的人處于被告人的位置時，其是否能知曉相應(yīng)的侵權(quán)情況？[44]
納爾遜知道在我國司法實踐中也被廣泛使用。曾在一著作權(quán)案中，法院認(rèn)為，上訴人在具備合理理由知道侵權(quán)行為存在的情況下，不僅不采取合理措施防止侵權(quán)行為的發(fā)生，還采取了視而不見、予以放任的態(tài)度，其主觀上具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事法律責(zé)任。[45]在另一商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)為上訴人知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施商標(biāo)侵權(quán)行為，但僅是被動地根據(jù)權(quán)利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了他人實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與他人承擔(dān)連帶責(zé)任。[46]
（四）知道與故意漠視
對明知風(fēng)險的故意漠視（Deliberate Indifference）與實際知道并無不同，它是一種實際知道。故意漠視并不是一個低于知道的標(biāo)準(zhǔn)，其只不過是知道可以被證明的另一種方式。[47]我們注意到當(dāng)事人對爭議事實的知道也可以通過以下證據(jù)予以證明，那就是他有意識地避免知道本應(yīng)對其顯而易見的事實。[48]
服務(wù)提供者僅僅是沒有預(yù)見（anticipate）到他人將利用其服務(wù)侵犯他人的商標(biāo)權(quán)，按照Inwood規(guī)則并不會承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。被告僅僅合理期待第三人侵權(quán)行為并不能認(rèn)定為侵權(quán)行為。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意識到其網(wǎng)站上存在侵權(quán)但卻忽視這些事實，那么間接侵權(quán)就可能存在。與納爾遜知道規(guī)則不同，故意漠視規(guī)則要求：一是在僅僅知道引誘行為正在侵權(quán)的風(fēng)險時可以認(rèn)定知道存在；二是僅僅要求對這樣的風(fēng)險的故意漠視，而不要求引誘人的積極行為從而故意避免知道這些行為的侵權(quán)性質(zhì)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在專利間接侵權(quán)的主觀認(rèn)定中如果采用故意漠視規(guī)則，這事實上將讓創(chuàng)新者受制于無限制以及完全不可預(yù)測的責(zé)任�；诂F(xiàn)今美國至少存在兩百萬有效可執(zhí)行的專利的事實，制造、銷售、使用、許諾銷售和進口產(chǎn)品的每一個實體都能被認(rèn)為是意識到其顧客可能使用其產(chǎn)品來侵犯一個有效專利的風(fēng)險從而承擔(dān)責(zé)任。SEB案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，納爾遜知道規(guī)則僅僅針對那些面對其引誘的行為具有構(gòu)成侵權(quán)的高度可能性，且采取故意行為從而避免了解這些行為是否實際侵權(quán)的情況。這一規(guī)則無疑也應(yīng)適用于版權(quán)和商標(biāo)的間接侵權(quán)認(rèn)定。
四、知道的具體內(nèi)容
（一）概括知道與特定知道
從知道的對象而言，知道還可以區(qū)分概括知道（generalized knowledge）與特定知道（specific knowledge）。僅僅是概括知道還是需要對侵權(quán)活動具有具體認(rèn)知才承擔(dān)責(zé)任，各國法律對此并沒有明確規(guī)定，各國司法實踐存在著不同的做法。英國相關(guān)法律要求行為人需知曉某一特定的復(fù)制件構(gòu)成侵權(quán)產(chǎn)品。[49]一般認(rèn)為，僅僅對商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生有概括知道并不足以認(rèn)定間接侵權(quán)。[50]即使對廣泛假冒的概括知道滿足合理期待（reasonable anticipation）規(guī)則下的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，但只有對特定侵權(quán)行為或假冒的特定知道能滿足Ives案所確立的較高標(biāo)準(zhǔn)。[51]美國第九巡回法院認(rèn)為，如果計算機系統(tǒng)運營者實際知道使用其系統(tǒng)可以獲得特定的侵權(quán)材料，且其能采取簡單措施阻止進一步的版權(quán)侵權(quán)，但侵權(quán)仍繼續(xù)時，其行為就構(gòu)成了輔助侵權(quán)。[52]
有人認(rèn)為，如果紅旗標(biāo)準(zhǔn)下要求特定知道，將使紅旗規(guī)則無適用的余地，因為只有在實際知道情況下才可能認(rèn)定為特定知曉。紅旗規(guī)則下的移除義務(wù)本身意味著必須知道或意識到特定的侵權(quán)材料，只有服務(wù)提供商知道哪些項目需要移除時，其才可能迅速刪除。事實上，在缺乏特定知道的情況下讓服務(wù)提供者對于概括知道的侵權(quán)活動采取商業(yè)上的合理步驟，這樣的義務(wù)太模糊。在線服務(wù)提供商只有在知道特定的侵權(quán)活動而不是一般意識到其網(wǎng)站上具有或可能存在侵權(quán)活動的情況下，才會免于避風(fēng)港的保護，即使其意識到侵權(quán)活動非常廣泛。實際知道意味著在線服務(wù)提供商主觀上相信存在著特定侵權(quán)活動；紅旗規(guī)則對于特定性的要求并不比實際知道低。維亞康姆案中，法院認(rèn)為，紅旗規(guī)則還必須滿足客觀標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，在線服務(wù)提供商是否客觀意識到一個對于合理的人而言明顯的特定侵權(quán)事實。在eBay案中，一審聯(lián)邦地區(qū)法院注意到參眾兩院關(guān)于版權(quán)法修訂的報告中，都明確指出所需的知道程度是對特定侵權(quán)活動的實際知道或構(gòu)成“紅旗”的場景。地區(qū)法院同時也認(rèn)為，實際知道以及安全港下的事實或場景所推定的知道要求知道特定（specific）的以及可識別（identifiable）的對特定（particular）版權(quán)項目的知道。僅僅知道其網(wǎng)站上侵權(quán)活動普遍是不夠的。納爾遜知道也暗含對某一情況的特定知道，如果被告僅僅概括知道某些物品可能是侵權(quán)復(fù)制品不能認(rèn)定是知道，例如，行為人占有大量物品，其知道有些可能侵權(quán)，有些不會，這樣的情況不能認(rèn)定為知道。同時，如果被告因為法律認(rèn)識錯誤或過失，當(dāng)其知道所有的相關(guān)事實時，也可以認(rèn)定為實際知道。[53]
也有法院對于知道的對象采取折衷的解釋方法。英國一法院認(rèn)為必須證明的是服務(wù)提供者實際知道一個或更多的人正使用其服務(wù)侵犯版權(quán)。服務(wù)提供者對于侵權(quán)信息了解越多，其越可能構(gòu)成實際知道，因而需考量服務(wù)提供者是否或在何種程度上知道所涉及到的特定（particular）的版權(quán)作品（或一類作品，classes of copyright works）、行為人所為特定的禁止行為（或某類限制行為）以及從事這些行為的特定人（或一群人），這些均與判斷知道相關(guān)。然而，證明實際知道由某個特定（specific）的個體實施的侵犯特定版權(quán)的特定行為并不是基本要求。[54]
近年來，也有法院對于知道的對象采取非常寬泛的解釋。格羅斯特案在版權(quán)歷史上第一次要求法院審查被告方的商業(yè)模式以及其動機是否是扭曲的。[55]按照格羅斯特案的標(biāo)準(zhǔn)，法院可以基于行為人未采取步驟阻止侵權(quán)（例如，忽視開發(fā)過濾侵權(quán)內(nèi)容的工具）或通過從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益推斷出行為人知道相關(guān)的侵權(quán)行為。這樣，格羅斯特標(biāo)準(zhǔn)無疑可以讓法院基于行為人沒有滿足商標(biāo)法下的合理謹(jǐn)慎人標(biāo)準(zhǔn)而推測出其知道侵權(quán)活動。[56]如果一種商業(yè)模式能夠反映服務(wù)提供者的惡意，則根本無“避風(fēng)港”可言。而法院在認(rèn)定“引誘侵權(quán)”時，則會考慮服務(wù)提供者是否設(shè)立了影視和音樂的“榜單”（無論涉案作品是否在其中），被告在商業(yè)上的成功是否依賴于侵權(quán)作品，以及是否未對侵權(quán)行為加以技術(shù)上的控制。在瑞典的“盜版灣”案中，斯德哥爾摩地方法院承認(rèn)沒有證據(jù)表明被告知道起訴書中列舉的特定涉案作品的Bittorrent種子文件存儲在“盜版灣”網(wǎng)站之中，但法院強調(diào)為定罪所需要的并非是被告對具體涉案作品的認(rèn)知，而是被告意圖使受版權(quán)保護的作品在其網(wǎng)絡(luò)中傳播。在二審判決中，斯德哥爾摩上訴法院同樣強調(diào)即使被告并不知道每一次特定的侵權(quán)上傳行為，原告發(fā)出的侵權(quán)警告，以及其網(wǎng)站中存在大量侵權(quán)Bittorrent種子文件的事實，都使其繼續(xù)運營網(wǎng)站的行為具有主觀故意。[57]在一個關(guān)于服務(wù)器主機托管商的商標(biāo)間接侵權(quán)案件中，美國法院甚至認(rèn)為被告因?qū)χ苯忧謾?quán)行為消極地不執(zhí)行直接管制與監(jiān)控，故而構(gòu)成輔助侵權(quán)，原告僅僅需要證明被告實際或推定知道其服務(wù)的使用者正從事商標(biāo)侵權(quán)就行。簡而言之，商標(biāo)的輔助侵權(quán)不需要去發(fā)掘行為人的意圖。[58]在2009年歐萊雅訴eBay的案中，英國法院認(rèn)為，由于被告eBay Europe為鼓勵他人侵權(quán)，未主動采取相關(guān)措施以防止或減少侵害商標(biāo)權(quán)的行為，故法院否認(rèn)eBay Europe網(wǎng)站系以中立且公平的方式營運，因此未構(gòu)成共同侵權(quán)。這些判決實際承認(rèn)對侵權(quán)事實的概括認(rèn)識就足以使服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任。[59]
近年來，我國也出現(xiàn)了類似的司法判決。在首例互聯(lián)網(wǎng)電視著作權(quán)侵權(quán)案中，法院認(rèn)定兩被告侵權(quán)的理由，并非其知道特定的涉案影視劇能夠通過其提供的搜索服務(wù)傳播，而是其制作與搜索引擎配合使用的“影音資料庫”具有概括性的侵權(quán)意圖，以及其完全可以通過簡單易行的技術(shù)手段判斷搜索到的視頻是否侵權(quán)。本案中法院采用的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)超越了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，它將重點放在了考察服務(wù)提供者采用特定商業(yè)模式的主觀意圖，以及是否可以通過合理的技術(shù)手段避免侵權(quán)。在廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣東省深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司案中，法院認(rèn)為騰訊公司作為專門從事影視、娛樂等視頻分享網(wǎng)站的服務(wù)商，應(yīng)當(dāng)對用戶上傳的影視作品負(fù)更高的注意義務(wù)，但騰訊公司未盡其應(yīng)有的審查注意義務(wù)，在主觀上存在應(yīng)知的過錯。這意味著不管行為人是否實際知道特定侵權(quán)產(chǎn)品的存在，只要其采取特定的商業(yè)模式可能鼓勵侵權(quán)，不管其是否特定知道，只要概括知道侵權(quán)行為普遍存在，其就可能承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任。這一觀點也體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，該意見稿的第8、 11、 12與14條就是以對侵權(quán)的概括認(rèn)識為基礎(chǔ)要求行為人承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，第14條甚至放棄以獲取經(jīng)濟利益作為認(rèn)定過錯的標(biāo)準(zhǔn)，這無疑極大地放寬了知道的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
然而，這一以對侵權(quán)的概括認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的間接侵權(quán)判定方法，不但有違間接侵權(quán)制度的基礎(chǔ)，而且也會損害公眾利益。間接侵權(quán)制度的確立實際上是擴張了權(quán)利人專利權(quán)的范圍，它在任何情況下都必須謹(jǐn)慎適用。間接侵權(quán)制度無疑是一個偏向于權(quán)利人的制度設(shè)計，因而，從其制度設(shè)計本身而言，主要是為彌補直接侵權(quán)制度不能很好地滿足權(quán)利人利益的不足。無論何種情況下，要認(rèn)定間接侵權(quán)，行為人都必須對侵權(quán)客體有充足的認(rèn)識。權(quán)利人對于自己的產(chǎn)品更了解，其更具有比較優(yōu)勢來識別所存在的侵權(quán)行為和產(chǎn)品。如果讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)概括知道的侵權(quán)責(zé)任，其唯一的選擇就是限制產(chǎn)品的出售，這無疑會損害消費者的選擇。如果僅僅因概括知道侵權(quán)行為的存在就需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么服務(wù)提供者將處于動輒得咎的境地，以至?xí)种拼罅康暮戏ń灰�，損害消費者利益。同時，要求諸如eBay這樣的自己并不銷售或推銷侵權(quán)產(chǎn)品的服務(wù)提供商，而非商標(biāo)權(quán)人自己，通過在審查和監(jiān)督方法方面投入更多的資源，承擔(dān)更多的捍衛(wèi)商標(biāo)權(quán)人商業(yè)利益的義務(wù)是無理取鬧。[60]
在版權(quán)領(lǐng)域，所謂的超越紅旗標(biāo)準(zhǔn)其實是借鑒了故意漠視準(zhǔn)則，其基本含義是行為人只要意識到有一般侵權(quán)的風(fēng)險存在，就要承擔(dān)間接侵權(quán)的法律責(zé)任。這無疑讓任何開放型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都可能承擔(dān)責(zé)任。而美國最高法院明確否認(rèn)在專利間接侵權(quán)判定時適用該標(biāo)準(zhǔn)。要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于存在的概括侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任無疑會損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的商業(yè)模式創(chuàng)新，正如廣東省深圳市南山區(qū)人民法院公司在中凱訴百度公司案一審中認(rèn)為，電視連續(xù)劇《宮》由用戶上傳，騰訊公司對該作品未作任何改變，也未從中直接獲得經(jīng)濟利益，在接到起訴狀后，刪除了該作品。同時，騰訊公司作為信息存儲空間的提供者，每天面對存儲空間的海量上傳信息，要求騰訊公司對每一個上傳視頻內(nèi)容進行版權(quán)審查，無論從技術(shù)上還是商業(yè)上都不可行。如果硬是要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)責(zé)任，其唯一的選擇就是不讓用戶上傳，這不但損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的利益，更重要的是將損害社會公眾的利益，損害了著作權(quán)法力圖保護的利益平衡，使得公眾不能接觸能依法可以獲得的信息資源，損害了信息的自由流動，阻礙了文化的創(chuàng)新與發(fā)展。
有學(xué)者認(rèn)為，以概括知曉認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的做法與國際上認(rèn)定服務(wù)提供者過錯標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢相符，[61]這一說法無疑值得進一步商榷。首先，今年以來，確實出現(xiàn)了一些以概括知道作為侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的案例，但這些判決并不代表認(rèn)定間接侵權(quán)主觀要件的主流觀點，從立法以及司法的通說來看，對侵權(quán)行為的特定知曉是認(rèn)定間接侵權(quán)的先決條件。其次，所謂發(fā)展趨勢不過是西方國家?guī)讉€法院做出的吸引眼球的判決，不管是我國，還是西方各國，這些判決確實產(chǎn)生了一定的影響，但遠(yuǎn)未在司法界形成共識，更遑論發(fā)展趨勢。第三，即使可以認(rèn)為是一種發(fā)展趨勢，從以上的學(xué)理與實踐分析來看，我們都必須采取慎之又慎的態(tài)度。在環(huán)球、華納和索尼三大唱片公司訴百度案中，一審法院要求明知所鏈接的錄音制品侵權(quán)應(yīng)當(dāng)至少具有以下兩個條件：一是明知所鏈接的哪一個具體的鏈接侵權(quán)；二是明知所鏈接的歌曲侵犯了哪個主體的權(quán)利。該判決的第一個要件正是對特定知曉的正確運用，而將“明知侵犯哪一個主體的權(quán)利”作為特定知曉的要件是對特定知曉的錯誤解讀。值得注意的是，近年來間接侵權(quán)的擴張主要發(fā)生于商標(biāo)與版權(quán)領(lǐng)域，而對社會創(chuàng)新具有更大價值的專利鮮有權(quán)利無限擴張的案例，這不得不引入深思。
（二）侵權(quán)行為與行為的侵權(quán)性
在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的間接侵權(quán)認(rèn)定中，對于是否需要服務(wù)提供者對行為的侵權(quán)性有所知曉，亦或是說只需要知曉侵權(quán)行為存在就足以認(rèn)定過錯，存在著不同看法。在阿美山姆制藥生物科技公司訴培肯艾爾莫公司案[62]中，原告之所以未能證明被告具有主觀故意，主要原因是法官對主觀故意采取了異常嚴(yán)格的解釋。法官認(rèn)為，被告不但必須明知其所鼓勵的行為將構(gòu)成直接侵權(quán)，而且必須明知或應(yīng)當(dāng)知道他的這種鼓勵行為本身將導(dǎo)致侵犯專利權(quán)。而在惠普公司訴保斯奇與隆勃股份公司案[63]中，法院認(rèn)為證明被告具有引起構(gòu)成侵權(quán)行為的實際故意是認(rèn)定積極引誘的必要先決條件。而曼韋勒標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格得多，它甚至割裂行為本身與行為結(jié)果之間的必然因果關(guān)系，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，要證明行為者具有主觀故意，僅證明行為者對行為本身的認(rèn)識是不夠的，還必須證明行為者對行為結(jié)果有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識�？梢�，曼韋勒標(biāo)準(zhǔn)與惠普標(biāo)準(zhǔn)是明顯沖突的。[64]美國最高法院在SEB案中認(rèn)為，引誘侵權(quán)要求行為人知道被引誘的行為構(gòu)成專利侵權(quán)，也就是說，行為人需知道行為的侵權(quán)性。不管是民事還是刑事案件，法院都支持幫助侵權(quán)除了需要證明知道非法性外，還需表明違法的意圖。[65]但也有法官認(rèn)為要求引誘侵權(quán)行為人具有特定違法意圖將使被指控的引誘者通過獲取外部律師的非侵權(quán)意見逃脫責(zé)任。[66]在商標(biāo)法下，知道的要求因涉及產(chǎn)品或服務(wù)而完全不同。對于產(chǎn)品而言，美國最高法院認(rèn)為，如果生產(chǎn)商或分銷商故意引誘第三方侵犯他人商標(biāo)權(quán)，亦或是其繼續(xù)向其知道或有理由知道正從事商標(biāo)侵權(quán)的人繼續(xù)供應(yīng)產(chǎn)品，其行為構(gòu)成輔助侵。[67]對于產(chǎn)品而言，實際或推定知道他人正從事商標(biāo)侵權(quán)行為可能就足夠了。商標(biāo)法意義上的實際知道存在于被控間接侵權(quán)人實際知道直接侵權(quán)的特定狀況即可。而推定知道意味著行為人應(yīng)該知道直接侵權(quán)行為的存在。[68]如果被指控的侵權(quán)人提供的是服務(wù)而不是產(chǎn)品，那么需要證明行為人對于第三人使用的用于侵犯商標(biāo)權(quán)的工具具有直接控制與監(jiān)督。[69]在版權(quán)法下，實際知道的要求并不相同，僅僅知道并不足夠。在Sony案中，最高法院認(rèn)為，具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的通用商品即使被用于侵權(quán)，行為人也不承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。也就是說，當(dāng)一個產(chǎn)品既可以用于侵權(quán)也可用于非侵權(quán)目的時，行為人僅僅知道產(chǎn)品的侵權(quán)使用并不足以讓其承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。然而，當(dāng)間接侵權(quán)人銷售一產(chǎn)品，其目的在于以侵害版權(quán)方式來推廣其使用時，上述原則就不能適用了。
由于歐盟對間接侵權(quán)的認(rèn)定不以直接侵權(quán)為條件，因而，其不要求行為人知道第三人行為的侵權(quán)性。德國對于侵權(quán)性的認(rèn)識采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。在著名的Deckenheizung案[70]中，德國最高法院認(rèn)為，當(dāng)購買方實際已經(jīng)決定以侵權(quán)方式使用該設(shè)備并且銷售商或供應(yīng)商已經(jīng)知道的情況下，間接侵權(quán)的條件并沒有滿足，然而，按照當(dāng)時場景判定，當(dāng)以侵權(quán)方式使用設(shè)備的意圖對于第三人而言是明顯的，那么間接侵權(quán)的條件就滿足了。也就是說，意圖的判定是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。英國一法院[71]對于間接侵權(quán)持截然不同的觀點，法院認(rèn)為認(rèn)定間接侵權(quán)并不需要證明最終用戶實際直接侵權(quán)行為的發(fā)生，只要在蓋然性標(biāo)準(zhǔn)下該侵權(quán)在現(xiàn)在或?qū)碛邪l(fā)生的內(nèi)在可能性即可。法院認(rèn)為，關(guān)鍵的問題是供應(yīng)商是否知道或應(yīng)當(dāng)知道處于將發(fā)明付諸實施位置的人（供應(yīng)鏈末端的人）的意圖，如果在供應(yīng)或許諾供應(yīng)時，供應(yīng)商知道最終用戶打算將發(fā)明付諸實施，或在當(dāng)時情況下這對于一個合理的人是顯而易見的，即達到了知道與意圖的要求。而這一切通過一般的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)予以證明。
當(dāng)然，如果行為人知道了相關(guān)事實，但其基于對法律的錯誤理解并不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成侵權(quán)，其能否免于責(zé)任的承擔(dān)呢？答案是否定的。行為人在了解相關(guān)主要事實后，應(yīng)有義務(wù)審查這些事實的法律后果，而不能甘冒法律風(fēng)險，否則將會承擔(dān)法律責(zé)任。如果被告已經(jīng)知道相關(guān)事實，這些事實能否證明其相信那是所有必需的東西，即使其以相關(guān)的法律建議為基礎(chǔ)，被告仍不能抗辯稱其事實上不相信這些復(fù)制品侵權(quán)，或雖然其知道相關(guān)事實但其相信按照法律的規(guī)定其行為應(yīng)是不侵權(quán)的。[72]
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