[ 曲新久 ]——(2013-6-13) / 已閱16954次
3．抽象危險。抽象的危險是一種主觀評價，一種行為是犯罪，不是因為它具體地威脅到了什么，而是因為它——抽象地判斷——可能會損害什么。理論上一般認為，具體危險和抽象危險二者之間有著根本的不同：具體危險表現為現實可能性，抽象危險表現為抽象可能性。對于具體危險來說，危險的存在要求控方在審判中必須以相應的證據加以證明；對于抽象危險來說，危險的存在是一種立法上的假定與抽象，控方無需加以證明。抽象危險的背后反映的是刑法以規范維護而不是法益保護為目的，是刑法目的法益保護的例外。在我國刑法分則第二章當中，兩個恐怖性質的犯罪和有關槍支、彈藥、爆炸物、危險物質的犯罪，需要從規范保護而不是法益保護的角度進行解釋。
在恐怖性質的犯罪當中，組織、領導、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪屬于抽象的危險犯，恐怖組織是否實施了恐怖犯罪不影響兩個犯罪的成立。當然，又實施故意殺人、爆炸、綁架、傷害等實害之犯罪的，實行數罪并罰（刑法第一百二十條第二款）。其他恐怖性質的犯罪則屬于實害犯或者具體的危險犯罪，存在著既遂與未遂的區分。
有關槍支、彈藥、爆炸物、危險物質的犯罪是更為典型的抽象危險犯。大多數現代國家，禁止公民擁有槍支，既有歷史的原因，也有現實的考慮——民眾不能完全自治、自制，容易利用槍支、彈藥等武器實施各種各樣的犯罪，而且，這類器物基本上很少能夠用到生產、生活。所以，幾乎所有與槍支、彈藥、爆炸物、危險物質相關聯的行為，均屬于違法，原則上均可以構成犯罪。其中，違反槍支、彈藥、爆炸物、危險物質管理規定而實施的制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、盜竊、搶奪、搶劫等行為，除了依法被指定、確定的槍支制造企業、銷售企業犯違規制造、銷售槍支罪之外，均可以判處死刑。但是，我們必須強調，上述犯罪主要表現為對于法律規范的違反，而不是對于公共安全利益的實際損害和實際損害的危險，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存以及盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物的犯罪，均是“抽象”而不是“具體”、現實地威脅破壞公共安全。⒁如此，我們就可以理解，走私武器、彈藥罪被規定在刑法分則第三章當中，并無不妥。同樣的，我們也可以理解，私藏槍支、彈藥罪從1979年刑法分則第六章移至現行刑法的第二章。本質上講，私藏槍支、彈藥罪，以及非法持有槍支、彈藥罪、非法出租、出借槍支罪和丟失槍支不報罪，是對于社會秩序的抽象擾亂，現實地危害公共安全的危險程度更低。另外，由于法條要求構成非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，必須是“危及公共安全”而且“情節嚴重的”情形，所以這一犯罪是具體危險犯還是抽象危險犯，理論上存在不同看法。但是，依據有關司法解釋關于該罪“情節嚴重”的解釋，該罪屬于抽象危險犯，當無疑問。
注釋與參考文獻
⑴參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，第467頁。
⑵張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年第二版，第538頁。
⑶李希慧主編：《刑法各論》，中國人民大學出版社2007年版，第467頁。
⑷對此有兩種解釋：一種解釋是法條競合，爆炸罪屬于整體法，故意殺人罪屬于部分法，整體法優于部分法，以爆炸罪論處；另一種解釋是想象競合，以重罪爆炸罪論處，也有觀點認為，故意殺人罪為重罪，應當以故意殺人罪論處。本文認為，屬于想象競合，爆炸罪與故意殺人罪確實難以絕對地區分輕重，但是考慮以下兩個因素，以爆炸罪論處較為妥當：一是可以充分評價犯罪事實；二是爆炸罪的法條處于刑法分則第二章，故意殺人罪處于分則第四章。
⑸周光權著：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第161頁。
⑹趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，第467頁。
⑺阮齊林著：《刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第385頁。
⑻張杰：《關于危害公共安全罪中“公共安全”涵義的思考》，載《石家莊法商職業學院教學與研究》2007年第4期。作者持“不特定多數人”的傳統觀點，“少數人”不能歸入“公共”的范圍，而直接得出這樣的結論。因為“一家三口”甚至于四口乃至于更多的幾個人，也只是“少數人”。這里我們可以再次看到前面提到的“少數人”、“多數人”說法的不妥當性。
⑼張明楷著：《刑法學》，法律出版社2007年第三版，第515頁。
⑽參見趙廷光著：《中國刑法原理（分論卷）》，武漢大學出版社1992年版，第174頁。
⑾引注同⑼。
⑿這屬于1979年刑法時曾經存在的一種類推定罪判刑的做法。在這里，我們換個角度講，這一錯誤源于地方法院不能正確地區分安全與秩序的差異。若是按照擴張論的觀點，這種行為還真的屬于危害公共安全的行為，因此投放虛假危險物質罪應當歸入刑法分則第二章，而不是現在的第六章第一節。
⒀2009年，不少危險駕駛汽車造成他人死傷的刑事案件引發媒體和網絡的熱議。其中，以胡斌案和孫偉銘案最為典型。2008年12月14日，孫偉銘無證酒后駕車，在發生第一次碰撞事故后，逃逸過程中，造成4死1傷，一審被法院以危險方法危害公共安全罪判處死刑，二審改判死緩。2009年5月7日，胡斌駕駛名貴跑車在杭州市內超速駕駛，將斑馬線上的行人撞死，法院以交通肇事罪判處胡斌有期徒刑三年。孫偉銘案能以“以危險方法危害公共安全罪”定罪嗎？胡斌案為什么不能以該罪定罪呢？在刑法理論界引起的一定關注與爭議。
⒁所以，槍支、彈藥、爆炸物犯罪以死刑作為最高法定刑，并不妥當，與罪刑相當原則存在著相當的沖突，應當廢除這些犯罪法定刑中的死刑。
出處:《人民檢察》2010年第9期。
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