[ 周江洪 ]——(2013-7-4) / 已閱18637次
所謂代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付而使債的關系消滅的現象。代物清償時的他種給付的履行亦構成清償，與清償具有同一效力。通常認為，代物清償為實踐合同，當事人必須現實為給付，并經債權人受領始能發生原債務消滅的效力。[5]
但對于如同本案一樣的未現實受領的“代物清償”或“以物抵債”產生何種效力，學界并未形成一致意見。學界多通過比較法上的新債清償、債的更新或更改、“專為清償”、“代物清償預約”等概念對其加以比較分析。[6]
其中，有學說認為，由于標的本身是權利義務指向的對象，合同標的的變更屬于合同的實質內容，標的的變更使合同的基本權利義務也發生變化，因此，變更標的，實際上已結束了原合同關系。[7]王利明教授也認為，如果當事人沒有按照代物清償協議履行，應當根據新合同承擔違約責任。[8]
但也有觀點認為，如果債務人未現實履行他種給付，應認定代物清償合同未成立，債權人可以依原債的關系主張權利。[9]或者是雖然肯定代物清償合同的效力，但認為代物清償契約為諾成契約，其效力是使債務人負擔提出他種給付的義務，并不直接發生代物清償的效果，即原債務并未消滅。[10]
此外，亦有學者認為，我國實踐中的“代物清償”，可以區分為實踐性的代物清償合同和諾成性的以物抵債合同。對于前者，借鑒比較法的經驗確定其構成要件；而對于后者，賦予其法律效力，在構成要件方面不要求債權人現實地受領給付，其法律效果則依合同法及民法通則確定。[11]但并未言明未現實受領的諾成性以物抵債合同是否得以消滅原債務。
當然，也有學者認為，若當事人之間約定以他種給付代替原定給付，并未現實履行或現實受領時，應依當事人之意思確定其究竟為消滅原來債務的債的更改，還是不消滅原來債務的新債清償，或依其意思將其作為代物清償的預約對待，而不能將其作為代物清償。[12]
如上所述，對于“代物清償”，學說中主要有實踐性合同說和諾成性合同說，但就諾成性合同構成時產生何種效力，相關學說亦未達成一致。而在本案中，最高院判決認為債務人與次債務人以土地作價清償的約定構成代物清償法律關系，但以受領交付作為生效條件。這點與前述實踐性合同學說中主張的未成立說明顯不同，而是認為未實際履行時“未生效”。但同時，最高院判決認為雙方當事人的“代物清償”協議也產生了給付項目用地使用權的義務。結合此兩點分析，最高院判決并不是否定“代物清償”的合同效力本身，而是認為要產生“清償的效力”，須現實地受領給付，其所謂的“生效條件”，指的是“產生清償效力”的條件。[13]若依該理解，最高院判決并沒有采納合同標的變更說或依新合同承擔違約責任的學說，而是在肯定“代物清償”協議合同效力的基礎上，結合代物清償的民法原理，認為未受領給付時不產生消滅原債務的法律效果。[14]這點對于澄清學界的爭議具有一定的積極作用。
（三）本案公布之前的案例狀況
在《最高人民法院公報》刊發該案例之前，實踐中雖有不少涉及“以物抵債”或“代物清償”的現象，但以北大法寶案例數據庫為限，就其法律效果形成糾紛的案件并不多，涉及債權人代位權的則幾乎沒有。這里選取若干典型案件做一簡單介紹和分析。[15]
1．本案公布之前的相關案例
（1）訥河市拉哈鎮第一制磚廠與劉愛順申請民間借貸糾紛再審案[16]
該案中，針對原始借款，當事人之間協商用紅磚付款（具體協議，判決中未載明）。
法院認為，開具磚票屬代物清償，系對還款履行方式的變更，原有的借貸法律關系并未消滅，雙方仍受借貸法律關系的約束承擔義務或享有權利。嗣后債務人實際未能以代物清償方式全部還款，債務人仍應承擔未履行部分的還款義務，即應償還剩余借款本金及利息。
（2）沈某某與上海順海某公司借用合同糾紛上訴案[17]
該案中，沈某某作為甲方、順海公司作為乙方簽訂協議書一份，內容為：“一、乙方于2009年9月21日向沈某某借款合計人民幣一百萬元。現乙方無償還能力，以下列財產（附清單）抵償借款一百萬元，即上述財產歸甲方所有。二、乙方向甲方無償借用上述第一項協議中的全部抵償借款財產，借用期限至2010年2月15日為止。”
法院認為，在代物清償法律關系中，前提在于借款事實的認定。既然借款債權債務不存在，則以該借款為基礎而產生的代物清償行為，亦當然不發生法律效力。基于代物清償行為無效，雙方合意對涉案機器設備物權進行轉移的基礎喪失，沈某某不再享有受領涉案機器設備的合法根據。因此，沈某某無權以所有權人主張返還請求權。
（3）周曉萍與德恒證券有限責任公司委托理財糾紛上訴案[18]
該案中，當事人以股票清償本金損失。
法院認為，被上訴人以股票清償上訴人本金損失，系以物抵債的代物清償行為。代物清償成立后，對應的債之關系消滅，債消滅之后抵債之物的價值變化不影響債的清償效力。
（4）江陰市澳星電子材料廠訴南京永立電子有限公司定作合同案[19]
該案中，澳星廠與永立公司簽訂《貨款清理協議》，約定澳星廠同意永立公司以汽車一輛作價325 000元抵沖貨款。澳星廠于2006年8月31日已收取了上述抵債車輛及相關車輛行駛證等，并已實際使用了該車。
法院確認了該協議的效力，認可了已履行該協議所產生的清償效力。
（5）重慶中建工程公司與中國信達資產管理公司重慶辦事處等借款合同糾紛上訴案[20]
該案中，信達公司與中建公司簽訂《以物抵債協議書》及《以物抵債補充協議書》約定，中建公司承諾在抵債協議書簽訂之日起18個月內辦理抵債房屋的土地使用權和房屋產權手續，且在同時將其辦至信達公司名下；并約定，合同雙方有違背本協議約定的情形，守約方除可行使合同解除權，還可要求按本協議所涉及合同金額的3％支付違約金。但中建公司在簽約之后長達4年的時間里雖經多次催告仍未將抵債房產過戶給信達公司。
法院認為，信達公司依據合同法第94條關于法定解除權的規定及合同約定解除上述兩份協議書的訴訟主張成立，中建公司應當償還信達公司欠款及相應利息，并就其違約行為向信達公司支付違約金。
（6）廣西臨桂縣城市信用社訴中國農業銀行神農架林區支行等欠款擔保合同糾紛案[21]
該案中，當事人之間就借款糾紛簽訂了《協議書》、《以物抵債協議書》及《補充協議書》等，但在協議簽訂后，未履行此等協議書中約定的義務。
對此，法院直接判令，依協議書的約定威格公司和胃康公司應對本案的債務承擔連帶保證責任。但該案并未明確原債權債務關系是否消滅的問題。
（7）交通銀行延邊支行與延邊延吉城市信用社等借款合同糾紛申訴案[22]
該案中，依協議約定，工貿公司應以麗都商貿城解放路二樓大廳折抵200萬元債務給延邊交行。但是，在簽訂協議時，以及原一審、二審直至再審審理終結時，工貿公司作為抵債的房產一直未能確定產權，至2001年6月19日才領取房屋所有權證。
法院認為，工貿公司以產權未確定的房屋作為履行其債務的標的，致使延邊交行的債權無法得以實現，依法應確認三方協議中關于以房抵債的約定無效。
2．簡要評析
從上述案例可以看出，在本案刊發以前，亦有一些案件涉及“以物抵債”的法律構造判斷，[23]但略有差異。以下以時間為序對其做一分析。
在早期階段，法院并不十分關注“以物抵債”的法律構造究竟為代物清償、新債清償還是債的更改等，而更多地關注“以物抵債”協議本身的效力。若有效，則多按“以物抵債”協議的約定處理案件。若無效，則依原債權債務關系處理。例如，最高院審理的案件（6），當事人并未履行以物抵債協議約定的義務，法院直接判令依以物抵債協議約定承擔責任，而并未明確原債權債務關系是否消滅的問題。在最高院審理的案件（5）中，當事人未履行《以物抵債協議書》及《以物抵債補充協議書》，最高院判決也只是援引《合同法》第94條及協議中約定的解除條件，確認當事人解除本案兩份協議的主張成立，在此基礎上判令債務人償還原債務及相應利息，并就其違反以物抵債協議的違約行為承擔違約金責任。在該案中，法院并未如同本案一樣明確援引“代物清償”法理（未現實受領之“代物清償”協議，不產生清償的效力），而是依據了當事人之間“以物抵債”協議的解釋及其適用，其更多地體現了前述按照新合同承擔違約責任的觀點。再如案例（4），雖然法院認可了已履行的“以物抵債”協議產生清償的效力，但并未明確采用“代物清償”的表述，亦未明確是否采用了“代物清償”的法理。而最高院審理的案例（7），則是認為以產權未確定的房屋作為履行以物抵債協議債務的標的，應當確認該以物抵債協議無效（并非如同本案中一樣的“未生效”），轉而依原借款合同承擔本金及利息，與本案所采取的因未實際履行“代物清償”協議而不發生清償的效果—即，原債務的消滅—的構成明顯不同，本案中，法院直接確認雙方的“清算協議書”有效，只是因未實際履行不產生消滅原債務之法律效果。
但到了后期，法院在判決理由中開始明確使用“代物清償”的表述，認為以股票清償本金損失“系以物抵債的代物清償行為”，“代物清償成立后，對應的債之關系消滅”[案例（3）]。而案例（2）,則明確了代物清償要件之一，即存在原債務。這非常明顯地參考了學理上關于代物清償的構成要件。在案例（1）中，法院認為用紅磚付款屬“代物清償”，并依代物清償的法理，對于部分履行的代物清償協議的法律效果做出了判斷，認為在以代物清償方式實際履行完畢前，原有借貸法律關系的還款義務并未完全消滅。
這一變化，在很大程度上折射出了學說對于實務的逐漸滲透過程，從關注“以物抵債”協議約定的義務本身逐漸過渡到其具體的法律原理構成。代物清償作為法律上并沒有明確規定的“非典型合同”，對于其法律構成及其效果判斷，學說發揮了重要的作用。實際上，法院的這一趨勢也表明，實踐中已在逐漸接受“代物清償”的概念，并試圖以法學的原理去闡釋其法律效果。而本文所評述的本案，則是這一趨勢在最高院判決層面的反映。
但是，與早期相比，后期的案件更多地表現出了以概念和原理去套用事實的痕跡，并未就案件中出現的協議本身是否符合傳統法理上的“代物清償”的構成做出更多地關注，而直接斷定其為代物清償法律關系。事實上，在民法原理上，要識別代物清償、債的更新、新債清償等等，并不是件容易的事情。[24]法院如此輕易地使用“代物清償”的概念，本身值得商榷。在這點上，本文所評述的本案也同樣呈現出了這一特征，即簡單的一句“成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系”表述就斷定了我國民事法律上并未明確規定的“非典型合同”的具體類型。當然，這一開放式的“代物清償法律關系”的表述，亦在某種程度上蘊含了將“代物清償”或“以物抵債合同”作為統一的概念思考以物抵債法律問題[25]這一區別于比較法民法規則及其學說的可能性。
至此，作為學理概念的“代物清償”，已逐漸得到司法實踐的承認，并以最高院判決及《公報》刊發的形式得到確認。在這點上，雖然是否妥切尚有爭議，但對于今后的審判實踐具有極為重要的意義。在本案中，最高院判決中直接采用了“依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，……”的表述。這也表明，學說被作為直接的判決理由采納，表明學說不僅在裁判說理時發揮解釋法律的作用，對于法律未作規定之事項，學說亦可能在創設法律制度方面發揮其作用。但是否存在著司法權過于擴張之嫌疑，仍有待今后探討。
（四）本案參考效力范圍[26]
對照上述學說及在先的審判實踐，就本案而言，至少在以下幾個方面可以對將來的案件裁判提供參考。
首先，對于法律未作規定的事項，本案至少創設了這樣的法規范。即，在代物清償法律關系中，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。
其次，此處所謂的“代物清償法律關系”，指的是“以他種給付替代原定給付清償”的法律關系，并不以現實受領交付作為代物清償法律關系成立的要件。結合本案的定型化事實，本案中，雙方當事人并未約定該成立要件，法院亦認定其構成“代物清償法律關系”。
再次，未現實地受領給付本身并不影響作為“代物清償法律關系”前提的抵償協議（或以物抵債協議）的效力。如前所述，雖然法院認為“以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件”，但結合后述表述（在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅），即可得知所謂的“生效條件”，指的是是否產生清償的法律效果，抵償協議本身的效力并不受影響，該協議仍然如同法院判決理由所載明的那樣，得以產生“給付義務”。而且，除非作如此理解，也無法合邏輯地解釋本案《債權債務清償協議書》的約定。該協議書約定“招商局公司應于協議生效之日起第二日將土地交成都港招公司開發使用”，也就是說，只有協議生效之后的第二日其給付義務才到期。若將判決理由中的“生效條件”理解為協議書本身的生效條件，勢必陷入死循環—依判決理由，現實受領他種給付為“生效條件”，因未現實受領，故不生效；而受領的前提在于債務人履行給付義務，但協議書本身又規定了給付義務的屆期以合同生效為前提，在合同生效之前并不產生他種給付的給付義務。
最后，何時構成本案中所謂的“代物清償法律關系”？本案的關鍵事實，即《債權債務清償協議書》只是約定了“招商局公司將涉案土地使用權以評估價34 441 941元抵償給成都港招公司，用以抵償招商局公司欠成都港招公司的3481. 55萬元欠款，雙方之間債權債務全面結清；招商局公司應于協議生效之日起第二日將土地交成都港招公司開發使用”。依該協議，雙方只是約定了以他種給付替代原定給付。而依“雙方債權債務全面結清”的表述，僅僅表明只有在該協議項下的義務履行完畢后，雙方當事人的債權債務才得以全面結清（否則至少尚存在本協議項下的債權債務），卻既不能推測出雙方當事人存在消滅原債務的意思，也不能推測出雙方當事人不消滅原債務的意思。
雖然如此，最高院判決仍然認定此時構成未現實受領交付的代物清償法律關系，即在他種給付得到履行前，并不消滅原債務。那么，是否可以說法院確立了以下規則：在當事人意思不明的情況下，就直接確定其為未現實受領前不消滅原來債務的代物清償法律關系。[27]
但是，要確立某判決的參考效力范圍，離不開對該特定案件定型化事實的抽取。除了本案協議書，本案基本案情是債權人代位權糾紛，代物清償只不過是其中的一個環節，這是否也應納入考量的視野，也可進一步分析。雖然原債權債務關系是否消滅原則上僅涉及雙方當事人之間的關系，僅考量當事人之間的意思及其利益衡量即可。但在特定情形，第三人因素亦會否定債務消滅之效果。例如，《破產法》上規定的個別清償無效（第16條）、特別規定不得抵銷的情形（第40條），《合同法》第106條規定的混同涉及第三人利益時，等等。而在本案中，債務人對次債務人的債權一旦消滅，債權人代位權即無從成立；更何況本案最高院判決中曾明言“……等一系列行為，暫且不論其是否真正存在惡意逃債、損害債權人利益的動機和目的，但實際結果的確導致武侯國土局不能實現對四川港招公司和成都港招公司的債權，令本院不得不對其上述系列行為的動機產生懷疑”，表明了法院對于次債務人的懷疑態度。在如此背景下，認定本案協議為未現實受領前不消滅原來債務的代物清償法律關系也就不足為奇了。
也就是說，在當事人意思不明時，究竟是否直接認定為不消滅原債務，仍有待將來的判例法理進一步明確。最后，無論如何，該判決至少并不當然地承認部分學說所主張的合同標的改變導致原合同關系的消滅，對于是否僅得依新合同主張違約責任，也持否定態度。
（五）本案判決遺留的問題
作為我國民事法律沒有明確規定的“代物清償”，最高院判決以公報案例的方式宣示了其法學原理，雖然其具體的構成要件及其與傳統民法學說之間的若干乖離尚有待今后判例法理及學說的推動，但仍不失其積極的意義。而且，雖然在對本案的參考效力范圍做上述限定后，其確立的規范及其參考效力范圍已基本明確，但也如前所述，本案的規范構成，更多的是若構成本案所謂的“代物清償法律關系”時該如何處理的問題，在法律規范的構成上，明確的是其“處理”部分，但對于其“假定”部分，即構成“代物清償法律關系”的具體要件及與相關制度之間的區別，仍有待今后的判例法理進一步推進。不僅如此，如前所述，判決理由中將“他種給付”的履行作為“生效”要件，與傳統學說出現了一定的乖離；但《公報》刊載的“裁判摘要”又將其作為“實踐性合同”（即以他種給付的履行作為合同成立要件），與傳統學說又保持了一定的親和性。這同時也表明，所謂的“代物清償法律關系”，除了如同本案判決理由所表明的新構成以外，尚存在著回復到傳統學說的可能性，即以他種給付的履行作為代物清償協議的成立要件，保持了一定的開放性。也正是這一點，給本案的參考效力范圍帶來了一定的邏輯混亂—即究竟以判決理由為準，還是以“裁判摘要”為準。當然，從理論上來說，將判決理由中的“生效”解釋成“成立”的“誤用”亦未嘗不可，進而使得判決理由與裁判摘要保持一致，但如此一來，明顯有違“生效”之本來含義，亦可能曲解判決理由本身。因此，本案中關于“代物清償法律關系”的新構成，是否能夠得到今后相關判決及學說的支撐，仍有待今后判例法理的展開。
不僅如此，就“代物清償”及債權人代位權而言，仍然面臨以下諸多問題。
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