[ 謝雪凱 ]——(2013-7-10) / 已閱6224次
從1994年至今，我國相繼頒布許多調整網絡問題的規范性法律文件，但這些立法大多或欠缺科學的立法理念，或使用錯誤的立法術語，在適用時又缺乏規范的法解釋方法，因此極易出現同案不同判等現象。對此，筆者結合新近出臺的法律與司法解釋，對網絡侵權立法及方法論提出以下建議：
確立科學合理的立法理念
在網絡侵權糾紛中，ISP（網絡服務提供者）是重要的當事人。考慮到網絡服務提供者通常擔負著發展網絡產業的重任，因此針對他們的立法設計與司法適用應遵循利益平衡與技術中立思想。
法律中的利益平衡是指在一定利益格局下，通過法律權威來協調并促成各方利益和平共處、相對均勢的狀態。事實上，利益平衡既是一項立法原則，也是一項司法原則。在現行網絡立法中，明文表達利益平衡思想的是2013年1月1日生效實施的《最高院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱法釋[2012]20號），該解釋第一條規定：“人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。”
如果說利益平衡是立法上的一般原則，那么技術中立應當是網絡立法領域的特別原則。技術中立又稱“實質性非侵權用途”，是指某項技術或產品同時兼具合法和非法用途，當該技術或產品作為侵權工具使用時，提供者在無法預料或控制的情況下無須承擔由此造成的侵權損害。技術中立思想誕生于美國版權法上“索尼案”，其后被《美國數字千年版權法》所吸收。該思想通過積極和消極兩個層面來限制ISP侵權責任的構成要件：在積極層面，立法認為除非ISP對所提供的商品或技術被用于侵權活動存在主觀過錯（故意或過失），否則其不必承擔責任；在消極層面，技術中立認為ISP對網絡信息的上傳、下載與傳播并不負擔主動審查義務。上述兩點分別體現在我國《信息網絡傳播權保護條例》（簡稱條例）第二十至二十三條、法釋[2012]20號第四至八條。
但遺憾的是，上述立法僅調整著作權領域，并未明確將其適用在所有網絡侵權中。筆者認為，在數字技術高度發達的當下，總結網絡侵權的基本特征及ISP的角色定位后可以發現，凡是網絡環境中的侵權糾紛，都應以利益平衡和技術中立作為立法與司法的指導思想。
正確使用基本范疇與立法術語
近年來，在信息網絡傳播權立法與司法實踐中，時常有照搬外國法上基本概念與立法術語來解釋中國問題的情況，經常出現和關鍵的幾個概念是避風港規則、直接侵權、間接侵權制度、有合理理由知道等——這種草率的做法不但與我國遵循的大陸法系立法傳統相背離，而且易生理解與適用障礙。
１.關于“避風港規則”此規則是對《美國數字千年版權法》第512條的簡稱，在制度功能上屬免責事由，即為ISP提供免除侵權責任的情形。由于我國《條例》第二十至二十三條是對其照搬，因此在適用時可做同一解釋。然而，需強調：侵權責任法第三十條作為網絡侵權的唯一條文，其無論在行文表達貽抑或邏輯結構上都旨在闡明ISP在何種情形下應當承擔侵權責任，因此該文所負擔的制度功能是歸責事由而非免責情形，而非對避風港規則的明文規定。
２.關于“直接侵權”與“間接侵權” 直接侵權是指侵權人直接侵害受版權法保護的專有權利；間接侵權是指行為人雖未實施受專有權利控制的行為，但由于該行為與他人直接侵權行為之間存在特定關系，也可以基于公共政策原因被認定為侵權行為。直接侵權與間接侵權本為英美版權法上特有的概念，大陸法并不存在這一類型劃分，但大陸法仍有處理相同問題的制度。但是，用英美法的概念范疇來詮釋根據大陸法立法習慣所制訂的法律，顯然是不恰當的。事實上，無論是先前的《最高院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱法釋[2000]48號，已廢止）還是《條例》，認定ISP侵權責任的立法用語仍建立在大陸法共同侵權的基礎之上，這一延續不但有利于在立法與司法上達成共識，更能維護法律的統一性與穩定性。對此，法釋[2012]20號的出臺恰好矯正了先前存在的錯誤認識，其第四條規定：“有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任……”第七條規定：“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任……”
３.關于“有合理理由知道”我國法向來不重視對過錯術語的規范表達，這點在先前幾部立法中尤為明顯。同樣是判斷ISP是否存在過錯，法釋[2000]48號第4條使用“明知”、《條例》第二十二條和第二十三條分別使用“不知道也沒有合理理由應當知道”、“明知或應知”，侵權責任法第三十六條第二款使用“知道”、《北京市高院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》第十六條使用“知道或有合理理由知道”——上述極不統一的立法術語對司法實踐造成諸多不便：其一，在以往立法中，明知與應知分別對應故意和過失已是眾所周知的傳統，沒必要在侵權責任法中采用“知道”這一含糊不清的上位概念；其二，有合理理由知道這一表達語義出自《美國數字千年版權法》第512條，但國內目前對有合理理由知道的理解卻有三種不同意見：一種認為其更靠近明知；第二種認為其處在明知和應知之間的；第三種認為其等于應知。然而，一旦對比中美兩國相類似案件的處理結果后便可發現，在判斷ISP過錯時，兩國只承認明知和應知兩種認識狀態，“有合理理由知道”實際上是我國學者在混淆DMCA中“紅旗標準主觀要素”與“應知”這兩個概念后所“創造”的新詞，這一創造非但沒能解決實際問題，反而害及人們對既有“過錯認識因素”的理解。所幸的是，法釋[2012]20號通過第七、第十和第十二條，已經統一了對過錯的表達，回歸明知與應知的二分傳統。
規范運用法解釋學方法
法律解釋的種類有文義解釋、擴大解釋、縮小解釋、體系解釋、目的解釋、比較法解釋等。在使用法律解釋時，不能僅隨意選擇其中一種解釋方法，而應做通盤思考，綜合運用多種解釋方法。以侵權責任法第三十六條為例，雖然其在民事基本法領域為網絡侵權確立了一般規則，但也因用語過于簡練而備受爭議：
其一，第二款通知與取下規則雖取自《條例》第十四條，但從文義解釋上無法得出此處的“通知”是否如《條例》第十四條一樣必須采取書面形式。從目的解釋出發，書面形式雖然便于固定證據，但考慮到侵權信息在網絡中傳播速度快等特點，一味堅持書面形式對權利人勢必過于苛刻；其次，在當前的技術條件下，書面形式不再是固定證據的唯一路徑，電子郵件、短信等有形形式也能起到證據的作用。至此，這種未明確形式的立法處理，實際上是站在更為寬松的立場上，即只要能以有形形式作為載體所發出的通知都屬于有效通知。對此，法釋[2012]20號第十三條更強化了這一認識，其規定：“網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知……”
其二，侵權責任法在位階上屬于民事基本法，故適用范圍上顯然比《條例》、法釋[2012]20號更為寬泛。由此產生的問題是，其第三十六條所保護的“民事權益”的范圍該如何界定？依文義解釋和體系解釋，此處的民事權益所指應當與侵權責任法第二條相同，即包含所有民事權益。然而，若考慮網絡環境這一因素，可知譬如生命權、健康權、婚姻自主權、所有權、用益物權、擔保物權、股權、繼承權、監護權等權利無法成為網絡侵權的對象，由此應當將此處的民事權益做縮小解釋。
當然，在進行法律解釋時，也必須分清立法尚未規定的內容究竟是立法者有意不規定，還是因疏忽或情勢變更而未予以規定。若為前者，仍可以通過解釋方法獲得圓滿解答；若為后者，此即已經脫離法律解釋的范疇，而進入法的續造階段，即應使用漏洞填補方法，比如類推適用、目的性限縮、目的性擴張等方法。
（作者單位：西南政法大學 重慶市江津區人民法院）
