[ 朱曉玉 ]——(2013-7-17) / 已閱8082次
案情
犯罪嫌疑人劉某1993年調(diào)入某國(guó)有企業(yè)工作，1995年12月作為國(guó)有企業(yè)的派駐人員到該國(guó)有企業(yè)出資的某電梯制造有限公司（國(guó)有企業(yè)與日方成立的合資企業(yè)）進(jìn)行公司籌建工作，公司成立后先后被任命為該電梯制造有限公司上海分公司、北京分公司、沈陽(yáng)分公司經(jīng)理。在擔(dān)任北京分公司經(jīng)理期間，劉某利用職務(wù)便利，伙同營(yíng)業(yè)主管張某以支付相關(guān)單位決策人、經(jīng)辦人回扣的名義，向申請(qǐng)個(gè)人代理費(fèi)，趁機(jī)高報(bào)低支或虛構(gòu)名目，騙取并侵吞人民幣現(xiàn)金共計(jì)126萬(wàn)余元。2012年劉某因涉嫌貪污罪被檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?br>
分歧
根據(jù)我國(guó)刑法第九十三條第二款，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論，學(xué)界通常將此類國(guó)家工作人員稱為“受委派”型國(guó)家工作人員。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于劉某是否屬于此類人員。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某是在電梯制造有限公司工作一段時(shí)間后才被該公司任命為北京分公司經(jīng)理的，雖然前期劉某受委派到電梯制造有限公司工作，但是后來(lái)其擔(dān)任北京分公司經(jīng)理系由電梯制造有限公司任命，也即是劉某職務(wù)不是由國(guó)有公司任命，因此不是“受委派”，不屬于刑法第九十三條規(guī)定的“以國(guó)家工作人員論”的情形。劉某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某是否為國(guó)家工作人員，只需判斷其是否從事公務(wù)即可。劉某任北京分公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，侵吞公司財(cái)產(chǎn)，符合貪污罪的客觀要件；且經(jīng)理具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，符合“從事公務(wù)”的國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。
評(píng)析
目前就“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)界與學(xué)界大致有三個(gè)觀點(diǎn)：一是身份說(shuō)，認(rèn)為貪污賄賂罪屬于職務(wù)犯罪，國(guó)家工作人員的判定應(yīng)當(dāng)以具備國(guó)家工作人員的身份為依據(jù)。二是公務(wù)說(shuō)，認(rèn)為“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，不管具備何種身份，“從事公務(wù)”就應(yīng)認(rèn)定是國(guó)家工作人員。三是折衷說(shuō)，認(rèn)為在國(guó)家工作人員界定問題上，“身份”和“公務(wù)”是緊密相連的有機(jī)整體，必須把“身份”和“公務(wù)”兩者有機(jī)結(jié)合起來(lái)理解國(guó)家工作人員范圍。
筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)各有一定的優(yōu)點(diǎn)，又都存在一定的缺陷，因此在界定國(guó)家工作人員時(shí)不能在任何情況下絕對(duì)地用唯一一種判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于“從事公務(wù)”難以明晰，對(duì)于在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位的工作人員，一般國(guó)家干部身份比較明確，采用“身份說(shuō)”便于司法工作人員判斷。在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的工作人員，宜考慮“折衷說(shuō)”，除需考量其是否受國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派外，還需考量行為人是否從事監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)活動(dòng)，而委派的形式可以是多種多樣的。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中不具備國(guó)家干部身份的工作人員，宜采用“公務(wù)說(shuō)”，考察其履行職責(zé)行為是否依據(jù)“法律”，是否具有國(guó)家性。
本案中，劉某被委派到電梯制造有限公司工作后，被該公司任命為分公司經(jīng)理，是否能認(rèn)定為國(guó)家工作人員，是一個(gè)需要繼續(xù)探討分析的問題。
1.劉某是否屬于“二次委派”
所謂“二次委派”，即在經(jīng)被國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)工作后，又被非國(guó)有公司、企業(yè)委派到由該非國(guó)有公司、企業(yè)出資的其他非國(guó)有公司、企業(yè)工作。“二次委派”的委派單位是國(guó)有公司、企業(yè)出資的非國(guó)有公司、企業(yè)，被委派單位是該非國(guó)有公司、企業(yè)出資的另一家非國(guó)有公司、企業(yè)，委派單位和被委派單位是兩家獨(dú)立的具備法人資格的公司、企業(yè)。
關(guān)于“二次委派”人員是否屬于國(guó)家工作人員是個(gè)存在爭(zhēng)議的問題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二次委派的委派主體是非國(guó)有公司、企業(yè)，因此不得將受委派的人員認(rèn)定為國(guó)家工作人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果二次派遣是經(jīng)過(guò)原國(guó)有單位批準(zhǔn)或者同意的，應(yīng)視為原國(guó)有單位的委派；如果原國(guó)有單位對(duì)其第二次派遣并不知情或者根本不同意的，則被派遣者的身份應(yīng)視為已經(jīng)改變，不能再以國(guó)家工作人員論。實(shí)踐中一般認(rèn)為雖然被委派單位具有國(guó)有財(cái)產(chǎn)成分，但國(guó)有資本若未直接持有公司股份，不能認(rèn)定為國(guó)有控股、參股公司，若將被二次委派人員視為國(guó)家工作人員，則打擊面過(guò)大，因此不予以認(rèn)定。
在本案中，劉某被委派到電梯制造有限公司北京分公司工作，北京分公司與電梯制造有限公司是分公司與總公司的關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國(guó)登記管理?xiàng)l例》第三十九條，“分公司是公司在其所在地外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，分公司不具有法人資格”，可見分公司沒有獨(dú)立的法律地位。從分公司與總公司的關(guān)系看，分公司沒有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，其實(shí)際占有、使用的財(cái)產(chǎn)是總公司財(cái)產(chǎn)的一部分，列入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表中；分公司不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；分公司不是公司，它的設(shè)立不須依照公司設(shè)立程序，只要在履行簡(jiǎn)單地登記和營(yíng)業(yè)手續(xù)后即可成立；分公司沒有自己的章程，沒有董事會(huì)等形式的公司經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)；分公司名稱，只要在總公司名稱后加上分公司字樣即可。
2.劉某能否認(rèn)定為國(guó)家工作人員
劉某被國(guó)有公司委派到電梯制造有限公司從事公司籌建工作，在公司籌建完成后，劉某被電梯制造有限公司任命為分公司經(jīng)理，劉某在受國(guó)有公司委派后職務(wù)發(fā)生了變更。一般認(rèn)為，“委派”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的，即委派人員的職權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)是明確的。委派后職務(wù)的變更意味著職務(wù)來(lái)源發(fā)生變化，由國(guó)有單位的委派轉(zhuǎn)化為所在企業(yè)的任免或聘用，受委派人員轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)所在企業(yè)負(fù)責(zé)，因此其從職務(wù)變動(dòng)之日起不再具有國(guó)家工作人員身份。國(guó)有公司、企業(yè)委派人員到非國(guó)有公司、企業(yè)在特定職位上從事公務(wù)，崗位和職權(quán)范圍的特定是為了方便國(guó)有公司、企業(yè)監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)，委派人員代表的是國(guó)有公司、企業(yè)的利益，一旦由非國(guó)有公司、企業(yè)任命為其他職務(wù)，只要國(guó)有公司企業(yè)認(rèn)可或者默許，其便不再代表國(guó)有公司、企業(yè)，從而失去國(guó)家工作人員的身份。
但是不能對(duì)委派后職務(wù)發(fā)生變更的人員一概認(rèn)定為非國(guó)家工作人員。存在兩種例外情形，一是委派人員職務(wù)的變化是國(guó)有公司、企業(yè)決定的；二是委派人員職務(wù)的變化是非國(guó)有公司、企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的。第一種情形其實(shí)是國(guó)有公司、企業(yè)對(duì)委派人員在非國(guó)有公司、企業(yè)工作的新的安排，是重新委派的體現(xiàn)。第二種情形認(rèn)定為國(guó)家工作人員的依據(jù)是2010年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng) 用法律若干問題的意見》第六條第二款“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。”因此，對(duì)劉某任電梯制造有限公司北京分公司經(jīng)理是否屬于國(guó)家工作人員，仍需具體情況具體分析，若其任命僅是非國(guó)有公司管理層基于企業(yè)經(jīng)營(yíng)的管理行為，則應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員，但其任命是電梯制造有限公司負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織做出，則應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員，從而構(gòu)成貪污罪。
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