[ 郭明龍 ]——(2013-7-18) / 已閱16994次
論患者隱私權(quán)保護(hù)
－－兼論侵害“告知后同意”之請求權(quán)基礎(chǔ)
◇郭明龍 天津師范大學(xué) 副教授
關(guān)鍵詞: 患者隱私權(quán) 告知后同意 醫(yī)療損害責(zé)任
內(nèi)容提要: 隱私權(quán)已從傳統(tǒng)消極防御面向發(fā)展到兼具積極支配面向，主要包括四項權(quán)能: 隱私隱瞞權(quán)、隱私利用權(quán)、隱私維護(hù)權(quán)和隱私支配權(quán)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第 62 條、第 61 條、第 55 條和第 56 條對應(yīng)以上四種權(quán)能并共同構(gòu)筑了患者隱私權(quán)范疇�；颊唠[私支配權(quán)需要借助于對患者的“告知后同意”實現(xiàn)，告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括醫(yī)師同時兼具的研究者身份與潛在利益沖突�！案嬷笸狻彪m然可以作為一種法益或者注意義務(wù)之違反得到救濟(jì)，但作為某種權(quán)利得到保護(hù)系必然趨勢，這種權(quán)利應(yīng)是隱私權(quán)而非自主權(quán)。侵害患者“告知后同意”之隱私權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為第 6 條第 1 款，涉及賠償責(zé)任時應(yīng)適用特別規(guī)定第 55 條第 2 款，所涉損害主要系精神損害。
患者隱私權(quán)對于保護(hù)患者人格權(quán)益、維護(hù)醫(yī)患關(guān)系和諧具有重要意義。中國《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條明定隱私權(quán)屬于該法所保護(hù)的民事權(quán)益，同時第 62 條對侵害患者隱私權(quán)之侵權(quán)責(zé)任作了專門規(guī)定。然而第 62 條規(guī)定是否涵蓋患者隱私權(quán)保護(hù)之全部? 其與第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”其他條文是什么關(guān)系? 侵害患者隱私權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么? 筆者略陳管見，以求拋磚引玉。
一、患者隱私權(quán)之涵義揭示
隱私權(quán)作為嚴(yán)格法學(xué)意義的概念使用，不過才一百多年。而在中國據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，1987 年以前未曾發(fā)表過有關(guān)隱私權(quán)研究的文章，1988 年以前，中國立法文件和最高人民法院司法解釋未曾使用過“隱私”這一概念。[1]2雖然在經(jīng)驗上法律概念本應(yīng)具有一定程度之概括性和不確定性，但無論是比較法上還是中國，對于隱私和隱私權(quán)用語之社會意義與法律意義，現(xiàn)實上相對于其他法律概念而言仍呈極度之分歧或者更具爭議�；颊唠[私權(quán)，在語用上似乎約定俗成，實則并未得到很好的界定，學(xué)界諸多研究分歧仍系語用之爭。所以，患者隱私權(quán)研究仍需從隱私權(quán)概念界定開始。
( 一) 隱私權(quán)之發(fā)展: 從消極隱私權(quán)到積極隱私權(quán)
隱私權(quán)之概念誕生于美國，1890 年學(xué)者 SmauelWarren 和 Louis Brandeis 發(fā)表《論隱私權(quán)》( The Rightto Privacy) 一文，主張個人的獨處權(quán)利不容侵害。但直至 1905 年，在 Pavesich v． New England Life Ins．Co． 一案中喬治亞州高等法院才宣布隱私權(quán)是州法的一部分，開啟了隱私權(quán)司法保護(hù)之先河。具有里程碑意義的是 1960 年 Prosser 教授所發(fā)表的《隱私》( Privacy) 論文，將對隱私權(quán)的侵害分解為四種情形:( 1) 侵?jǐn)_他人的獨居、隱秘與私人事務(wù); ( 2) 公開揭露他人私生活領(lǐng)域; ( 3) 公開置他人被公眾誤解; ( 4) 為了自己的利益盜用他人姓名或肖像。[2]310以上四種隱私侵權(quán)各有其構(gòu)成要件，但共性在于“不受干擾的獨處”或“不要別人管( to be alone) ”的權(quán)利，僅具有消極防御性質(zhì)，一般被作為古典意義上的隱私權(quán)。從1965 年 Griswold v． Connecticut 案開始，隱私權(quán)的內(nèi)容被導(dǎo)引到全新的事實領(lǐng)域，發(fā)展出來“憲法隱私權(quán)”: 從個人信息的披露、竊聽、測謊、通訊秘密到性自由、避孕、墮胎、家庭關(guān)系、消極安樂死，以及個人的行為和外表等都屬于隱私權(quán)范疇。[3]47—120“新的隱私權(quán)即自主性( Autonomy) ”，[4]隱私權(quán)成為私生活的自我控制權(quán)而具有了積極權(quán)能。
“德國法上，并沒有直接的 Privacy 概念，但是不論從其法制史、學(xué)說史或當(dāng)前實證法與實務(wù)見解來考察，德國法上主要是透過人格、一般人格權(quán)與私領(lǐng)域保護(hù)等幾個概念的運作來達(dá)成相對于美國法中之privacy 的保護(hù)效果�！盵5]166傳統(tǒng)見解認(rèn)為，人格權(quán)具有專屬性、不可轉(zhuǎn)讓性和不可繼承性，因不允許支配和處分而只具消極性。[6]53但隨著社會發(fā)展，一般人格權(quán)在消極防御權(quán)能之外發(fā)展出來了“個人信息自決權(quán)”: 本人有權(quán)決定，哪些有關(guān)個人的信息可以透露給公眾，以及這些信息可以被如何使用。[7]55個人信息自決權(quán)一方面賦予個人對其信息不被他人非法收集利用的自由，另一方面享有支配、處分的自由，兼具消極性與積極性。雖然美國法中的“privacy”與大陸法系中的“一般人格權(quán)”指涉外延范圍并不完全一致，然而，兩大法系“隱私權(quán)( 一般人格權(quán)) ”包括了消極防御權(quán)和積極支配權(quán)這一點并無差別。日本民法和中國臺灣“民法”均規(guī)定有隱私權(quán)，同樣發(fā)展出來積極支配權(quán)能。日本的隱私權(quán)經(jīng)歷了從僅為私法上的權(quán)利到同時是憲法權(quán)利的過程以及在概念上從消極被動的、要求他人放任自決獨處而不被打擾的權(quán)利到積極主動的、控制個人信息的權(quán)利的過程;[8]159 －160中國臺灣地區(qū)隱私權(quán)的保護(hù)范圍包括個人的秘密空間和資訊自主( 資訊隱私) ，并已形成以個人資訊自決權(quán)為中心的法律體系。[9]
( 二) 患者隱私權(quán)之概念范圍: 是否僅限于第 62條?
雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條和第 62 條規(guī)定了隱私權(quán)和患者隱私權(quán)，但并未對之加以界定。就隱私權(quán)的內(nèi)涵與外延，中國學(xué)界認(rèn)識不一，按照《侵權(quán)責(zé)任法》制定后立法機(jī)關(guān)有關(guān)官員的解讀，“隱私權(quán)是指自然人享有的對其個人的、與公共利益、群體利益無關(guān)的個人信息，私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的人格權(quán)”; 隱私權(quán)的客體包括身體秘密、私人空間、個人事實與私人生活; 隱私權(quán)主要包括四項基本權(quán)能: 隱私隱瞞 權(quán)、隱 私 利 用 權(quán)、隱 私 維 護(hù) 權(quán)、隱 私 支 配權(quán)。[10]8，307 －308而按照最高人民法院相關(guān)法官的解讀，“所謂患者隱私權(quán)，是指在醫(yī)療活動中患者擁有保護(hù)自身的隱私部位、病史、身體缺陷、特殊經(jīng)歷、遭遇等隱私，不受任何形式的外來侵犯的權(quán)利。這種隱私權(quán)的內(nèi)容除了患者的病情之外還包括患者在就診過程中只向醫(yī)師公開的、不愿意讓他人知道的個人信息、私人活動以及其他缺陷或者隱情�！盵11]433對照以上界定會產(chǎn)生疑問: 第 62 條是否為患者隱私權(quán)保護(hù)之全部?
按第 62 條，醫(yī)方對于患者的隱私有“保密”義務(wù)，“泄露”和“未經(jīng)同意公開”構(gòu)成侵權(quán)，似乎只是隱私隱瞞權(quán)。它包括自然人對身體隱秘部位的保密權(quán)，這是自然人一項最原初的隱私權(quán)。因為早期人類的隱私意識即萌發(fā)于裸露身體隱私部位的羞恥心，今天的隱私權(quán)最早也是從“陰私”的范圍逐漸擴(kuò)大演變而來的。此外，隱瞞權(quán)還包括對其他不欲為他人所知的個人信息的保密權(quán)，任何人未經(jīng)許可不得刺探、公開和傳播。如果第 62 條規(guī)定僅屬隱私隱瞞權(quán)，隱私權(quán)另外三項權(quán)能何以體現(xiàn)? 第 62 條顯屬對消極隱私權(quán)之保護(hù)，積極隱私權(quán)之保護(hù)何在?
二、患者隱私權(quán)保護(hù)之規(guī)范體系
按患者隱私權(quán)四項權(quán)能，其保護(hù)應(yīng)構(gòu)成規(guī)范體系，而第 62 條僅為規(guī)范之一。
( 一) 患者隱私隱瞞權(quán): 第 62 條
患者隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不欲為人所知的權(quán)利。但目前很多學(xué)者不正確地將隱私隱瞞權(quán)等于患者隱私權(quán)保護(hù)之全部，如有學(xué)者指出實踐中侵犯患者隱私權(quán)的主要情形有:( 1) 超出知情范圍刺探患者隱私; ( 2) 故意泄露、公開傳播或直接侵?jǐn)_患者的隱私; ( 3) 醫(yī)務(wù)人員非診療職責(zé)需要而知悉患者隱私; ( 4) 直接侵入患者身體侵害隱私; ( 5) 醫(yī)方擅自允許對治療過程的教學(xué)觀摩; ( 6)未經(jīng)患者同意公開其病歷資料及有關(guān)資料; 等等。[12]這種認(rèn)識，與我們傳統(tǒng)上對隱私權(quán)之語用有關(guān)，如在中國較早的民法教科書中，執(zhí)筆者即認(rèn)為: “隱私權(quán)也稱為私生活的秘密權(quán)，是指公民對自己的個人生活和個人生活自由為內(nèi)容，禁止他人干涉的一種人格權(quán)。”[13]487《侵權(quán)責(zé)任法》第 62 條之規(guī)定受到了這種認(rèn)識的影響，以致掩蓋了其他權(quán)能，容后展開。
還須指出，第 62 條雖然規(guī)定了患者隱私隱瞞權(quán)，但并不完整，“泄露”和“未經(jīng)同意公開”不足以涵蓋所有的侵權(quán)行為樣態(tài)。按照立法機(jī)關(guān)官員解讀，泄露患者隱私，既包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員將其在診療活動中掌握的患者個人隱私信息，向外公布、披露的行為，如對外散布患者患有性病、艾滋病的事實，導(dǎo)致患者隱私暴露，精神遭受巨大痛苦，也包括未經(jīng)患者同意而將患者的隱私暴露給與診療活動無關(guān)人員的行為。未經(jīng)患者同意公開其病歷資料分為兩種情形，一是出于醫(yī)學(xué)會診、醫(yī)學(xué)教學(xué)或者傳染病防治的目的，公開患者的病歷資料，二是醫(yī)療機(jī)構(gòu)本身對病歷資料管理不善，向未取得患者同意的人公開，造成患者損害，前一種情形需要具體分析，后一情形則構(gòu)成侵權(quán)。[10]309 －311顯然，該兩種侵權(quán)行為樣態(tài)無法涵蓋超出知情范圍之刺探、直接侵?jǐn)_、直接侵入等侵害隱私之情形，目前只能通過對“泄露”進(jìn)行擴(kuò)張解釋完成司法續(xù)造，以涵蓋其他樣態(tài)。
( 二) 患者隱私利用權(quán)和維護(hù)權(quán): 第 61 條
根據(jù)學(xué)者界定，“隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私，不僅僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)，自然人對于自己的個人資訊可以進(jìn)行積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利，這種利用權(quán)的內(nèi)容，是自己自我利用而不是他人利用”�！半[私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以尋求司法保護(hù)的權(quán)利，包括: 禁止他人非法收集個人信息資料傳播個人資訊，非法利用個人情報; 對于私人活動禁止他人干涉、追查、跟蹤、拍照、攝影，禁止非法攪擾; 對于私有領(lǐng)域禁止刺探、宣揚等�！盵14]688筆者認(rèn)為，以上界定未臻準(zhǔn)確。隱私內(nèi)容不限于個人信息但主要為個人信息，各有關(guān)國際組織、國家或地區(qū)一般循“個人信息( 數(shù)據(jù)) 保護(hù)法”或“隱私保護(hù)法”加以保護(hù)，信息主體的權(quán)利一般應(yīng)當(dāng)包括: ( 1) 查詢或請求閱覽，( 2) 請求制給復(fù)制本，( 3) 請求補(bǔ)充或更正，( 4) 請求停止搜集、處理或利用，( 5) 請求刪除，等等（注：參見孔令杰: 《個人資料隱私的法律保護(hù)》，武漢大學(xué)出版社2009 年版，第 216 頁以下。 比較典型的立法如 1980 年經(jīng)合組織( OECD) 《關(guān)于隱私保護(hù)與個人資料跨國流通的指針的建議》、1995 年《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》( 95/46/EC) 、2003 年《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》、日本 2003 年《個人資料保護(hù)法》、中國臺灣地區(qū) 2010 年“個人資料保護(hù)法”、美國 1974 年《隱私法》和 1996 年《健康保險便利及責(zé)任法》等。）。隱私維護(hù)權(quán)似乎不宜界定為司法保護(hù)請求權(quán)這種程序權(quán)利，而應(yīng)界定為針對個人信息本身的實體權(quán)利，隱私利用權(quán)和維護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括查詢或請求閱覽權(quán)、請求制給復(fù)制本權(quán)、請求補(bǔ)充或更正權(quán)、請求停止搜集、處理或利用權(quán)與請求刪除權(quán)等。
《侵權(quán)責(zé)任法》第 61 條規(guī)定: “醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護(hù)理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料�；颊咭蟛殚�、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。”本條規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員依規(guī)制作和妥善保管病歷資料之義務(wù)與患者查閱、復(fù)制權(quán)，對于患者隱私權(quán)保護(hù)有重要意義。比較法上，患者病歷資料屬于個人信息，且一般被認(rèn)為屬于敏感個人信息或特殊隱私而受到特別保護(hù)，只可以為特定醫(yī)療衛(wèi)生目的而加以處理（注：1981 年歐洲理事會有關(guān)個人信息自動化處理的個人保護(hù)協(xié)定中最早將個人信息( 數(shù)據(jù)) 劃分為一般的個人信息與特別類型的個人信息，特殊個人信息受到特別保護(hù)。這種劃分在其后 1995 年《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》( 第 8 條) 中繼續(xù)被延用下來，也成為了歐盟各國制定個人信息( 數(shù)據(jù)) 保護(hù)法的基本指南，如奧地利、保加利亞、比利時、冰島、匈牙利、意大利、荷蘭、德國、瑞典等國家在其制定的個人信息保護(hù)法中也確立了這樣的條款，有的國家進(jìn)一步將特殊類型的個人信息明晰化為“敏感個人信息”。美國 1996 年《健康保險便利及責(zé)任法》中將其作為隱私。）。第 61 條尚有兩個問題需要通過解釋填補(bǔ)漏洞: ( 1)患者權(quán)利不全面。實體法上患者除有權(quán)對病歷資料進(jìn)行查閱、復(fù)制之外，還應(yīng)有權(quán)請求補(bǔ)充和更正、請求停止處理和利用。實踐中我國即曾發(fā)生過患者請求更正病歷之案例，法院最終以“誠實信用原則”支持了患者請求，說明立法之不足與司法續(xù)造之必要性（注：參見《患者更正個人醫(yī)療信息有法可依》，載《勞動午報》2011 年 5 月 21 日第 3 版。）。( 2) 限制患者查閱、復(fù)制病歷資料范圍不當(dāng)。目前中國《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》等將病歷區(qū)分為客觀性和主觀性病歷，前者是指記錄患者癥狀、生命體征、病史的病歷資料，即《醫(yī)療事故處理條例》第 10 條第 1 款所明確的“門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單( 檢驗報告) 、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料”，后者是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員對病情觀察、對病史的了解和掌握進(jìn)行的綜合分析所做的記錄，指的是“死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄”�，F(xiàn)在患者僅有權(quán)查閱所謂客觀性病歷。遍觀各國、地區(qū)關(guān)于個人信息或個人數(shù)據(jù)、隱私保護(hù)的立法，尚未發(fā)現(xiàn)有對患者查詢、復(fù)制權(quán)范圍如此限制的立法例。
( 三) 患者隱私支配權(quán): 第 55 條、56 條
隱私支配權(quán)屬于隱私權(quán)積極權(quán)能，是指自然人對于自己隱私有權(quán)按照自己的意愿進(jìn)行支配，許可他人介入或利用。根據(jù)上引中國學(xué)理界定，患者隱私之外延應(yīng)包含針對空間、身體、行為以及個人信息等，就“空間”而言，是指診療過程中患者希望在隱密的場所進(jìn)行如要求病房之間必須有隔離視線之屏障，手術(shù)室必須彼此獨立等等，以避免醫(yī)療過程為他人所見所知; 就“身體”而言，患者于醫(yī)療過程中應(yīng)有權(quán)排除他人未經(jīng)同意以手術(shù)等方式侵入其身體，并且亦應(yīng)有主動決定是否接受手術(shù)等權(quán)利; 就“行為”而言，患者亦應(yīng)有權(quán)決定是否配合診療或其它應(yīng)配合的行為模式;最后就“個人信息”而言，是指患者對于自我之治療個人信息有決定給予誰以及給予何種信息內(nèi)容的權(quán)利。有學(xué)者將隱私支配權(quán)等同于德國法上的“信息自決權(quán)”，[15]注意到了隱私權(quán)積極權(quán)能，但卻忽視了隱私權(quán)作為私人生活和領(lǐng)域自我決定之其他維度。對于患者隱私支配權(quán)，即患者自主性或自我決定，各國一般借助于“告知后同意”實現(xiàn)。告知后同意( In-formed Consent) （注：也有學(xué)者譯為“知情同意”、“充分說明與同意”、“告知的同意”等，參見龔賽紅、董俊霞: 《論患者知情同意權(quán)的限制》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2009 年第 5 期，第 65 頁; 陳子平: 《醫(yī)療上“充分說明與同意( informed consent) ”之法理》，載《東吳大學(xué)法律學(xué)報》，2000 年第12 卷第1 期，第47 －84 頁; 謝哲勝: 《無過失醫(yī)療責(zé)任:醫(yī)師的夢魘? 病人的救星?》，載《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集( 一) 總則、債編》，元照出版公司 2000 年 10 月版，第 295 頁。筆者認(rèn)為，告知后同意表述強(qiáng)調(diào)醫(yī)師的告知義務(wù)，更為確切，宜采。），于 20 世紀(jì) 60 年代肇始于美國，80年代進(jìn)入研究的全盛期，已發(fā)展出較細(xì)膩、清楚的理論架構(gòu)，[16]并流傳至歐洲各國及日本、中國臺灣地區(qū)等，廣為采納。中國雖起步較晚，但發(fā)展迅猛，“告知后同意”的概念也逐漸普及，并開始落實到醫(yī)學(xué)教育以及法制的建立上。[17]77醫(yī)療中的告知后同意，“乃指醫(yī)師有法律上的義務(wù)，以病人得以了解的語言，主動告知病人病情、可能之治療方案、各方案可能之風(fēng)險與利益，以及不治療之后果，以利病人做出合乎其生活形態(tài)的醫(yī)療選擇。未取得病人之告知后同意所進(jìn)行之醫(yī)療行為，醫(yī)師應(yīng)對該醫(yī)療行為所造成的一切后果負(fù)責(zé)�！备嬷笸馄鋵嵤且粋�由醫(yī)師進(jìn)行說明，而患者加以理解，接著共同作出決定的醫(yī)患互動過程。但如果涉及與研究利益沖突，應(yīng)另行告知。當(dāng)然告知后同意法則并非絕對，有三種情形醫(yī)師執(zhí)行醫(yī)療行為可以不必得到患者的告知后同意: 緊急情況( e-mergency) 、病 人 放 棄 ( waiver ) 、及 治 療 上 的 特 權(quán)( therapeutic privilege) 。[18]
其實早在 1982 年衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)院工作制度》中，中國就確立了簽署手術(shù)同意書制度。后來的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律法規(guī)都部分確立了告知后同意規(guī)則，不過，最完整、最細(xì)致的規(guī)定是《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第 33 條和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第 62 條。[19]但中國《侵權(quán)責(zé)任法》第一次明確規(guī)定了侵害患者告知后同意之侵權(quán)責(zé)任。該法第 55 條第 1 款就醫(yī)療機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)作了規(guī)定: “醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意; 不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意�！痹摋l第 2款則就侵害患者告知后同意的責(zé)任作了相應(yīng)規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡� 56 條對于緊急情況下醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的例外情形即治療上的特權(quán)作了規(guī)定: “因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施�！币陨弦�(guī)定顯示，中國“告知后同意”規(guī)則及其例外之基本框架已確立，但尚未完整，如患者知情放棄( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]
第 55 條第 1 款分為兩句，規(guī)定了兩種告知義務(wù)，即第 1 句規(guī)定的適用于所有“診療活動”的普通說明義務(wù)和第 2 句規(guī)定的適用于“需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療”情形的特殊說明義務(wù)，后者需以書面形式“告知后同意”。由于立法者沒有在第 2 句中使用“等”字進(jìn)行概括描述，該特殊說明義務(wù)應(yīng)僅限于法定的上述三種情形。但遺憾的是，本條遺漏了醫(yī)學(xué)研究情形或者醫(yī)師與研究者角色沖突時對患者告知之情形。生物醫(yī)學(xué)發(fā)展到今日，血液樣本、基因信息及醫(yī)療病歷記錄的搜集與利用，往往是研究進(jìn)行的基本素材，而且為了有效比對出健康者與患者間的差異、研究罕見疾病以外的一般常見疾病，研究者所需要搜集的樣本資料的數(shù)量愈來愈龐大。各大醫(yī)院的主治醫(yī)師，除了替患者看診，普遍都還有研究任務(wù)，所以往往是身兼“醫(yī)師”與“研究者”雙重角色。一個身兼研究者身份、以患者為自己研究對象的醫(yī)師，他今天所做出的判斷究竟是基于自己的研究利益，還是基于為患者設(shè)想的患者最佳利益，在許多案例情形中可能是有所沖突的，所以對于醫(yī)學(xué)研究中醫(yī)師/研究者的告知內(nèi)容應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范。在這方面，具典型意義的案例系美國 Moore v． Regents of the University of Cali-fornia 一案。該案中，醫(yī)師經(jīng)向患者告知后取得其同意切除了病理組織，但從未向患者透露其將利用所切除的患病組織進(jìn)行一項醫(yī)學(xué)研究。手術(shù)后，醫(yī)師還要求患者每隔一段時間回院復(fù)診，每次均采集組織樣本，仍未向患者透露其正在進(jìn)行之研究�；颊叩弥髲�(qiáng)烈不滿，認(rèn)為自己的主體性受到侵犯，身體受到剝削，因而控告醫(yī)師侵犯其財產(chǎn)權(quán)。加州最高法院認(rèn)為原告人體組織被切除后對其基因不享有財產(chǎn)上的利益，被告方不構(gòu)成強(qiáng)占( Conversion) 訴因，對被告方取得的專利權(quán)細(xì)胞株原告不能主張利益，但被告方不能免除未能充分告知而違反“忠實義務(wù)”的責(zé)任（注：See Moore v． Regents of University of California，51 Cal． 3d120，127 － 128 ( 1990) ． 關(guān)于 Moore 案探討較多，可以參見 Keith Seal-ing，Great Property Case － Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v． Regents of the University of California，46 St． Louis U． L．J． ( 2002) ，p． 755．）。Moore 案中法院對于告知后同意之理解，完全僅限于醫(yī)患關(guān)系之中，法院認(rèn)同患者權(quán)利必須受到重視，所以醫(yī)師所采取之醫(yī)療方式必須是在患者知悉與同意之情況下方能進(jìn)行，但是法院卻未加斟酌于醫(yī)學(xué)研究中參與者是否應(yīng)有值得保護(hù)之權(quán)利，再加上法院根本不認(rèn)為參與者對于其與身體分離之組織具有所有權(quán)，所以對此部分而言，法院系間接否認(rèn)了研究者具有告知后同意這種法律上的義務(wù)。但在隨后的 Greenbergv． Miami Children’s Hospital 案件中，法院最后認(rèn)定在醫(yī)學(xué)研究中于某些情況下，研究者具有告知之義務(wù)，但是研究者告知之內(nèi)容，并不包括研究者可能獲得的經(jīng)濟(jì)利益（注：Greenberg v． Miami Children ＇s Hospital Research Institute，Inc． ，264 F． Supp． 2d 1064 ( 2003) ．）。有學(xué)者批評指出，倘若在從病人取得檢體或者利用其身體之前，醫(yī)師已達(dá)成為病人謀求最大健康福利的任務(wù)，曾經(jīng)清楚地告知病人自己的雙重角色，并且確實讓病人了解: 就研究的部分，他們并沒有參與的義務(wù)，即使他們拒絕提供檢體，也完全不影響他們得到應(yīng)有的醫(yī)療照顧; 同時，也清楚地跟病人說明研究的目的、參與研究可能的風(fēng)險、以及研究背后是否會有商業(yè)利益。在這些事先說明都已經(jīng)完備的情況之下，才是符合研究倫理的“告知后同意”，也才不會誤導(dǎo)病人、讓他誤以為這是為了接受治療所不得不為的“同意”。[21]
國際上，1995 年 9 月，世界醫(yī)師會總會通過《關(guān)于患者權(quán)利修正的里斯本宣言》，在“自己決定權(quán)”原則中增加了“患者有權(quán)拒絕參加醫(yī)學(xué)研究或醫(yī)學(xué)教育的權(quán)利”。人類基因組組織倫理委員會 2000 年發(fā)布的《關(guān)于利益分享之聲明》、聯(lián)合國教科文組織2003 年發(fā)布的《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》和 2005 年發(fā)布的《世界生物倫理與人權(quán)宣言》，以及 2003 年世界衛(wèi)生組織報告《基因資料庫: 利益利用及其對人類及專利權(quán)之沖擊》，皆強(qiáng)調(diào)無論是由公共機(jī)構(gòu)或是私人機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的人類基因信息、蛋白質(zhì)體信息或生物樣本的搜集，及其后的處理、使用和保存，均應(yīng)事先取得當(dāng)事人在不受到經(jīng)濟(jì)利益或他種個人利益加以引誘的情況下，所為之告知后同意，實際間接認(rèn)為相關(guān)研究中應(yīng)當(dāng)向參與者揭示并告知其研究利益。近年來隨著與國外合作研究項目的增加，研究領(lǐng)域中的告知后同意開始在中國受到一定關(guān)注，一系列法規(guī)頒布，如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《藥品臨床試驗管理規(guī)范》、《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》等。中國衛(wèi)生部 1998 年發(fā)布、2007 年修訂的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法( 試行) 》確立了對涉及人的研究項目的倫理審查和監(jiān)督的準(zhǔn)則，強(qiáng)調(diào)研究參與者的利益高于研究利益，按第 20 條倫理委員會對涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究項目的審查要包括“研究人員與受試者之間有無利益沖突”和“受試者是否因參加研究而獲得合理補(bǔ)償”。第 55 條第 1 款應(yīng)做擴(kuò)張解釋，以涵蓋醫(yī)學(xué)研究情形。
三、患者隱私權(quán)保護(hù)之侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)
( 一) 第 62 條單獨規(guī)定之意義: 是否與第 2 條重復(fù)?
對第 62 條規(guī)范意義之討論，需要從《侵權(quán)責(zé)任法》第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”之體系開始。這一點學(xué)界存有爭議:
第一種觀點，《侵權(quán)責(zé)任法》第 54 條、第 57 條和第 58 條規(guī)定的是醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任; 第 55 條、第 56條和第 62 條規(guī)定的是醫(yī)療倫理損害責(zé)任，并在違法行為中區(qū)分為違反告知義務(wù)和違反保密義務(wù)兩種類型。[22]419，428，441 －442如此，違反告知義務(wù)與侵害患者隱私權(quán)的責(zé)任屬于醫(yī)療倫理損害責(zé)任項下獨立并列的類型。
第二種觀點，《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害責(zé)任作出了類型化的規(guī)定: 第一，規(guī)定了對藥品、醫(yī)療器械、消毒藥劑、血液的缺陷造成損害的責(zé)任; 第二，規(guī)定了侵害隱私權(quán)的責(zé)任; 第三，規(guī)定了違反知情同意義務(wù)而產(chǎn) 生 的 責(zé) 任; 第 四，規(guī) 定 了 不 必 要 檢 查 的 責(zé)任。[23]371 －372，380 －381依此，侵害隱私權(quán)與違反告知后同意的責(zé)任屬于醫(yī)療損害責(zé)任項下之獨立責(zé)任。
第三種觀點，認(rèn)為醫(yī)療損害的過錯認(rèn)定包括三種情況: ( 1) 違反告知同意義務(wù); ( 2) 違反醫(yī)療機(jī)構(gòu)的注意義務(wù); ( 3) 法定過錯推定標(biāo)準(zhǔn)。[24]235 －237如此，違反告知后同意義務(wù)屬于過錯之一種，同樣不屬于對患者隱私權(quán)的侵害。
綜觀三種觀點，均未將違反告知后同意義務(wù)作為侵害患者隱私權(quán)范疇，也未將拒絕查詢、復(fù)制病歷資料( 第 61 條) 與隱私權(quán)相掛鉤。其實，這種處理在立法起草過程中已經(jīng)顯現(xiàn)，在全國人大常委會對《侵權(quán)責(zé)任法( 草案) 》進(jìn)行二次審議的過程中，全國人大法律委員會曾作出過相關(guān)說明: “關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任，草案區(qū)分不同情況作了三方面規(guī)定: 1． 診療損害實行過錯責(zé)任……2． 醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的賠償責(zé)任……3． 因藥品、醫(yī)療器械的缺陷造成損害的……”（注：全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法( 草案) 》主要問題的匯報，2008 年 12 月 22 日十一屆全國人大常委會第六次會議。）可見，草案起草者將“醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的賠償責(zé)任”作為與“診療損害責(zé)任”并列的獨立侵權(quán)責(zé)任類型而并未與患者隱私權(quán)侵害相聯(lián)系。曾有學(xué)者提出問題: 第 62 條與第 2 條一般隱私權(quán)的界定和保護(hù)無質(zhì)的差異，單獨規(guī)定意義何在? 其給出的答案為，系基于醫(yī)療領(lǐng)域中對患者隱私權(quán)侵犯的易發(fā)或多發(fā)性和認(rèn)定保護(hù)的復(fù)雜性，單立條款保護(hù)表明對患者隱私的尊重和保護(hù)具有合理性。[25]筆者認(rèn)為，以上問題系真問題，但答案并不全面，第 62 條之規(guī)范意義主要在于其作為患者隱私隱瞞權(quán)與第 55 條、56 條的患者隱私支配權(quán)，第 61 條的患者隱私利用和維護(hù)權(quán)共同構(gòu)成完整的患者隱私權(quán)。
( 二) 患者隱私權(quán)保護(hù)請求權(quán)基礎(chǔ)之構(gòu)建: 以“告知后同意”之侵害為中心
第 62 條、第 61 條涉及到對隱私權(quán)相關(guān)權(quán)能的侵權(quán)責(zé)任，本文不贅。第 55 條所規(guī)定之“告知后同意”的請求權(quán)基礎(chǔ)較為特殊，本文專門研究。在中國臺灣地區(qū)，基于其侵權(quán)行為“侵害權(quán)利”、“違反保護(hù)他人之法律”、“故意悖于善良風(fēng)俗致害”之三層結(jié)構(gòu)，有學(xué)者主張違反“告知后同意”之請求權(quán)基礎(chǔ)雖然可以透過其“民法”違反保護(hù)他人之法律之規(guī)定來建立，但是如此處理不僅有解釋上的疑義，而且從建立一套完整而清晰的告知后同意法則來說，并不足夠，因此主張在權(quán)利譜系中新增一項獨立的權(quán)利: “自主權(quán)”�！白灾鳈�(quán)”乃是一個獨立于“身體權(quán)”、“隱私權(quán)”而存在的權(quán)利，保護(hù)的是個人的“知的利益”以及“作決定的自由”。[26]筆者認(rèn)為，中國《侵權(quán)責(zé)任法》請求權(quán)基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)與臺灣地區(qū)“民法”差異較大，自不能照搬，但同樣涉及該兩個問題: ( 1) 權(quán)利和法益在中國侵權(quán)責(zé)任法上的保護(hù)有何差異? ( 2) 侵害“告知后同意”的侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)是什么?
1． 權(quán)利與法益在《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)上之區(qū)分
關(guān)于民事權(quán)利與民法所保護(hù)的利益( 法益) 在侵權(quán)法上的保護(hù)差別，中國學(xué)說一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對絕對權(quán)的保護(hù)和其他利益的保護(hù)區(qū)分其構(gòu)成要件，對債權(quán)和利益的保護(hù)程度應(yīng)弱于絕對權(quán)。[27]77—78比較法上，法國民法典就侵害的對象沒有區(qū)分權(quán)利和法益，對侵權(quán)造成的損害都要一體適用同一構(gòu)成要件承擔(dān)責(zé)任，過失侵害純粹經(jīng)濟(jì)利益時原則上應(yīng)賠償損害; 而德國法區(qū)分侵害權(quán)利和法益設(shè)定了不同的構(gòu)成要件，原則上不賠償純粹經(jīng)濟(jì)損害，除非加害人因過錯違反了以保護(hù)該利益為目的的法律、故意違反善良風(fēng)俗或者符合某個特別規(guī)則規(guī)定的要件。按照參與立法有關(guān)官員的解讀，中國《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條之民事權(quán)益范圍沒有采納德國模式，對民事權(quán)利和法益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分。[10]10
但是，這種保護(hù)模式受到學(xué)界極力批評，有學(xué)者指出: 侵權(quán)法必須在行為自由和權(quán)益保障之間進(jìn)行妥當(dāng)?shù)臋?quán)衡，如此保護(hù)模式使得幾乎所有的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，都可能被解釋為以任何類型的民事權(quán)益為保護(hù)對象。而這在理論上將是災(zāi)難性的，在實踐中將是危險的。所以，必須在解釋上對絕大多數(shù)規(guī)范的保護(hù)范圍或者保護(hù)方式進(jìn)行限制，必須對其進(jìn)行目的性限縮，在實質(zhì)上依照德國模式確定其構(gòu)成要件。[28]對于第 2 條第 2 款，多數(shù)學(xué)者一方面認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》延續(xù)《民法通則》模式有利于建立一個開放、相對獨立的侵權(quán)責(zé)任法體系，符合國際上侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢，另一方面卻以主觀要件或者因果聯(lián)系對民事法益的救濟(jì)加以限制，對民事權(quán)利和法益區(qū)別保護(hù)，實際上以法國模式的一般侵權(quán)行為條款，得出區(qū)別保護(hù)的解釋結(jié)論。[11]21，26面對立法，這種矛盾立場自然有其苦衷。值得注意的是，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺前，中國已有《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》( 法釋[2001]7 號) 在《民法通則》第 106 條確立的侵權(quán)責(zé)任框架中采取了德國法的解釋方法: 將可以請求精神損害賠償?shù)娜烁駲?quán)益區(qū)分為權(quán)利侵害類型和公序良俗違反類型，解釋的起草者明確其參考了德國法。[29]20 －37筆者認(rèn)同學(xué)界意見，對《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條和第 6 條、第 7 條在適用上應(yīng)當(dāng)通過解釋，對權(quán)利與法益區(qū)別其構(gòu)成要件和力度，絕對權(quán)應(yīng)得到更強(qiáng)、更有力的保護(hù)。
2． 侵害“告知后同意”的請求權(quán)基礎(chǔ)
“告知后同意”可以作為一種法益或者注意義務(wù)之違反得到救濟(jì)，但隨著“告知后同意”的迅猛展開，成為權(quán)利得到更強(qiáng)的保護(hù)系必然趨勢。有學(xué)者雖論證了侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責(zé)任在體系上應(yīng)具有獨立性，但對該主張之意義卻未做任何交代。[30]前引三種觀點中，無論將“告知后同意”之違反作為倫理損害、過錯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，還是醫(yī)療損害的一種類型，皆沒有注意到其請求權(quán)基礎(chǔ)，即侵害“告知后同意”時何種“權(quán)利”受到了侵害?
“告知后同意”之過程，如果違反經(jīng)“同意”的義務(wù)，醫(yī)療行為如果沒有取得患者的同意，本身就是侵害患者身體權(quán)的侵權(quán)行為，但同時可以與侵害“告知后同意”發(fā)生競合，賠償請求權(quán)可以選擇請求，此處專門討論侵害“告知后同意”的責(zé)任。前引認(rèn)為“告知后同意”應(yīng)屬自主權(quán)而非隱私權(quán)的觀點，其理由是: 首先，患者“隱私權(quán)”是一個消極權(quán)利，要求義務(wù)人( 醫(yī)師) “不作為”( 不泄漏秘密) ，而“自主權(quán)”作為一個積極權(quán)利，要求醫(yī)師“告知說明”( 作為) 在性質(zhì)上并不相同; 其次，隱私權(quán)的范疇?wèi)?yīng)界定在“信息隱私權(quán)”上，而未擴(kuò)及到“自主隱私權(quán)”。[26]筆者認(rèn)為，爭議又回到了隱私權(quán)的范疇界定上，本文已通過比較法和國內(nèi)學(xué)說對隱私權(quán)概念加以梳理后得出結(jié)論，隱私權(quán)具有消極和積極性，包括但又不限于信息隱私權(quán)。對照《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條，隱私權(quán)應(yīng)成為“告知后同意”的唯一合適的權(quán)利宿主。
需要強(qiáng)調(diào)的是，第 55 條第 2 款并非侵害患者告知后同意的唯一請求權(quán)基礎(chǔ)，因為其僅僅規(guī)定了造成損害的賠償責(zé)任。醫(yī)療損害責(zé)任適用過錯責(zé)任，而第6 條第 1 款系過錯責(zé)任的一般條款，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”（注：第 6 條第 1 款規(guī)定仍存在問題，侵權(quán)責(zé)任方式雖然一體規(guī)定，但停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)之適用并不需要“過錯”要件。）。其中“民事權(quán)益”指向了第 2 條第 2 款，而“侵權(quán)責(zé)任”指向了第 15 －22 條之各種侵權(quán)責(zé)任方式�！肚謾�(quán)責(zé)任法》沿襲《民法通則》，對侵權(quán)責(zé)任方式一體規(guī)定。侵害患者“告知后同意”的隱私支配權(quán)，如果撇開損害要件可適用第15 條第1 款、第21 條之“停止侵害”責(zé)任方式; 如果未造成患者人身損害或者嚴(yán)重精神損害而不能請求精神損害賠償，可以適用“賠禮道歉”責(zé)任方式; 如果造成嚴(yán)重?fù)p害，這種損害系“醫(yī)療倫理損害，侵害的是患者的知情權(quán)和自我決定權(quán)，損害事實主要不是人身損害事實( 盡管也有人身損害事實) ，而是知情同意權(quán)、自我決定權(quán)等民事權(quán)利的損害，主要是精神損害賠償”，[22]444賠償責(zé)任系對患者隱私權(quán)受害的賠償。此時，雖然既可以適用第 55 條第 2 款，也可以適用第 6 條第 1 款，兩者法條競合，但第 55 條第 2 款系特別規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用，其“賠償責(zé)任”另外指向第 22 條的精神損害賠償。所以，侵害患者“告知后同意”，其請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為第6 條第1 款，涉及賠償責(zé)任時應(yīng)優(yōu)先適用第 55 條第 2 款。
四、結(jié)論
歷經(jīng)發(fā)展，隱私權(quán)具有消極防御和積極支配雙重面向，具有隱私隱瞞權(quán)、隱私利用和維護(hù)權(quán)、隱私支配權(quán)四種權(quán)能。如此涵義下的患者隱私權(quán)非《侵權(quán)責(zé)任法》第 62 條單獨調(diào)整，第 62 條僅作為患者隱私隱瞞權(quán)、與第 61 條患者隱私利用權(quán)和維護(hù)權(quán)、第 55 條、第 56 條患者隱私支配權(quán)共同構(gòu)成隱私權(quán)保護(hù)體系。隱私支配權(quán)之保護(hù)各國一般通過“告知后同意”規(guī)則實現(xiàn)。第 55 條第 1 款所規(guī)定之“告知后同意”雖然可以作為一種法益或者借助注意義務(wù)之違反得到救濟(jì)，但隨著“告知后同意”的迅猛展開，成為權(quán)利得到更強(qiáng)保護(hù)系必然趨勢，其應(yīng)當(dāng)屬于隱私權(quán)而非自主權(quán)。侵害患者隱私支配權(quán)，其請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為第 6 條第 1 款，涉及賠償責(zé)任時應(yīng)按照“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”適用第 55 條第 2 款，該“損害“主要系一種精神損害。
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