[ 陳莉 ]——(2013-7-24) / 已閱4739次
作為一種低投入、高效率的營銷方式，搜索引擎服務商提供的付費搜索推廣服務已逐漸為公眾所熟知。在搜索推廣服務下，搜索引擎的推廣鏈接包括兩個基本部分：推廣內容與網站鏈接，當企業購買關鍵詞后，搜索結果中的推廣鏈接里就會出現介紹該企業的推廣內容和企業網站鏈接。這種經濟有效的網絡推廣方式，為促進中國幾十萬中小企業的發展作出了重要貢獻。
但另一方面，搜索推廣也帶來一些困惑，當網民在搜索框中鍵入某個企業名稱、商標或它們的變體詞時，結果搜索推廣中可能排在最前面的并非該企業的鏈接，即出現搜索詞與搜索結果不一致的現象，原因是與該企業名稱或商標相關的關鍵詞已經其他企業買走。
不僅如此，隨著新技術的發展，包括谷歌、百度、淘寶、搜狗、搜搜等搜索引擎目前普遍采用一種“廣泛匹配技術”，即當關鍵詞購買者選擇使用廣泛匹配技術時，那么無論是搜索該關鍵字，還是其復數形式、同義詞、近似短語等，關鍵詞購買者的推廣鏈接都會出現，但這些推廣鏈接中的推廣內容完全不包含他人的企業名稱或商標，網站鏈接也與他人無關。那么，這種情況下，關鍵詞購買者與搜索引擎服務商是否構成了對其他企業的企業名稱或商標的侵權呢？
筆者認為，當網民在搜索引擎中輸入某搜索詞后，如果搜索結果中的推廣鏈接沒有出現搜索詞所對應的企業名稱或商標，那么，網民不會把推廣鏈接與企業名稱或商標的權利人相混淆。這種情況下應當認定不構成侵權。
１.推廣鏈接中沒有以任何方式體現搜索詞所對應的企業名稱或商標，這種情況下不構成混淆
無論是反不正當競爭案件還是侵犯商標權案件，“混淆”都是認定是否侵權的不可或缺要素，在認定“混淆”時，商標法與反不正當競爭法的判斷標準也應當一致。
具體到搜索推廣中企業名稱或商標侵權的“混淆”認定問題，在北京市第一中級人民法院于今年5月判決的北京四通搬家有限公司（以下簡稱四通搬家公司）訴百度公司的案件中，四通搬家公司發現，在百度網站輸入與其企業名稱相同的搜索詞“四通搬家”時，搜索結果中推廣鏈接排名前幾位的均非四通公司，而是其他搬家公司的推廣鏈接。百度公司則辯稱，其他搬家公司的推廣鏈接中完全沒有出現四通公司的企業名稱及字號等，而僅僅是在搜索結果中排名靠前，且這些搜索結果均標注了“推廣鏈接”，明顯區別于自然排名，即其他民事主體雖然購買了“四通”等相關關鍵詞，但相關關鍵詞僅是在后臺運行，在搜索結果顯示頁面上并無“四通”相關關鍵詞的顯示，故相關公眾在看到網頁上的搜索結果時并不會認為相關搜索結果與上訴人有關，亦即不具有混淆誤認的可能性，也不會給四通公司帶來經濟損失。因此，法院終審認定此案中購買涉案關鍵詞的其他民事主體和搜索引擎均不構成不正當競爭。
在國外相關搜索引擎商標侵權案例中，一般也認定推廣鏈接中沒有出現商標時不構成混淆或者誤認，相關民事主體不構成侵權。例如，在Robert L. Habush 與 Daniel A. Rottier訴Cannon & Dumphy一案當中，原、被告雙方均為美國威斯康星州律師，分別為Habush Habush & Rottier, S.C.律所以及Cannon & Dunphy, S.C.律所的合伙人。被告Cannon & Dunphy，S.C. 向谷歌，雅虎和Bing購買了關鍵詞服務。每當用戶在搜索引擎中鍵入“Habush”或“Rottier”時，就會出現被告的推廣鏈接。原告認為被告的行為侵犯其隱私，構成不合理使用。法院判決認為，原告沒有提交任何證據以證明特定用戶會被被告的贊助鏈接所混淆。當相關公眾發現點擊鏈接后出現的是被告的網站時，他會意識到異常并返回瀏覽其他搜索結果去找到Habush或Rottier，即使有困惑也是暫時的。進一步說，被告的贊助鏈接或鏈接的網站都沒有在文本中包含任一原告的名字。法院最終判定被告行為不構成不合理使用，不構成侵權。
２.推廣鏈接中出現搜索詞所對應的企業名稱的變體或商標的變體，這種情況也不能直接認定構成侵權，而應對是否造成“混淆”進行個案判斷
如果推廣內容中沒有出現他人的企業名稱或商標，但是出現了他們企業名稱的變體或者商標的變體，那么，是否構成相關公眾混淆仍是判斷是否侵權的重要因素。例如，在1-800 CONTACTS, INC. v. LENS.COM, INC.一案中，美國猶他州法院對變體詞的法律問題進行的論述。本案當中，原告1-800公司提供隱形眼鏡的銷售和更換服務，并擁有文字商標“1 800CONTACTS”。被告與原告為同業競爭關系。被告購買了原告商業標識的變體和錯拼詞，消費者在谷歌上輸入這些詞時就會出現被告的含有例如“1-800 -Discount Contacts”、“1-800 Contacts”的推廣鏈接，法院在判定中依據第十巡回法院判斷“混淆的可能性”的6個要素，即標志的相似性、侵權行為人使用標志的主觀意圖、實際混淆的證據、產品和營銷方式的相似性、購買者可能的注意程度、商標的顯著性來進行逐一分析。雖然某些要素，例如“1-800 Contacts”與原告的標志具有近似性，但是原告沒有提供出實際混淆的證據，因此經過法院綜合判斷，被告不承擔侵權責任。在美國司法實踐中，“混淆可能”也不僅僅意味著可能性，即除非能夠證明某人對他人商標的使用很可能給消費者造成混淆，否則在蘭哈姆法案下也不構成侵權。
國內也有相類似的案例。在溫州玖玖旅館訴杭州住友酒店、百度公司的不正當競爭案件中，用戶輸入“99旅館連鎖”時出現了杭州住友酒店的推廣鏈接，“99旅館連鎖”為“玖玖旅館連鎖”的變體詞，溫州玖玖主張杭州住友酒店、百度公司侵害其企業名稱權，并不成不正當競爭。法院在判決中對于“99旅館連鎖”的顯著性、被告使用的合理性以及是否造成相關公眾的混淆等方面進行了闡述，最后判定被告不承擔不正當競爭的侵權責任。
（作者單位：重慶市榮昌縣人民法院）
