[ 上海市高級法院課題組 ]——(2013-8-1) / 已閱17737次
2.典當合同若為實踐合同易致當事人權(quán)利救濟不足
依該典當合同為實踐合同的觀點，只有雙方完成典當?shù)幕臼掷m(xù)以后，合同才告成立，但如其中一方違背誠信，不履行自身義務，因為合同并未成立，那么相對方無法依據(jù)合同的約定要求對方承擔違約責任，而只能主張締約過失責任，所得賠償極為有限，此為將典當合同定性為實踐合同的缺陷所在。而在諾成合同中，由于雙方的權(quán)利義務已經(jīng)由合同條款固定，就不會存在這樣的問題：當戶可以依照合同的約定，要求典當行交付當金，而典當行亦可依照合同要求當戶交付當物、辦理當物的抵押登記手續(xù)。
此外還要注意的是，由于法律并不禁止當事人自由約定合同的生效要件，在典當合同中，如當事人對合同的生效要件另有約定的，應當從其約定。
（二）未設(shè)立物權(quán)擔保的典當合同效力問題
相較《民法通則》，《合同法》對合同的無效要件給予了一定的放寬，而由于典當行業(yè)存在一定的特殊性，《典當管理辦法》與《合同法》的銜接并不完善，對民事法律關(guān)系涉及甚少，加之我國目前對借款業(yè)務存在主體資格上的限制，那么如果典當行在經(jīng)營典當業(yè)務時，未要求債務人提供物權(quán)擔保時其行為無異于發(fā)放信用貸款，在此情況下典當合同的效力究竟應當如何判斷，故對典當合同的效力問題仍有加以討論的必要。
由于現(xiàn)行法律與司法實踐對資金出借人的主體進行了區(qū)別對待，筆者認為應當根據(jù)當戶的主體類型對合同效力進行區(qū)別對待。
1.當戶為自然人的情形
根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，當事人違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效的法定條件。從《典當管理辦法》的效力層級上講，屬于部門規(guī)章，因此不屬于《合同法》規(guī)定的合同無效情形；其次，從兩者的締約目的考量，借款人從典當行獲得急需的資金與典當行愿意出借資金獲取利息收益屬于雙方的真實意思表示，基于締約自由的原則，他們之間的締約合意應予尊重，不應以司法的意志強行代替當事人之間對交易的真實意志；再者，確認雙方借款合同成立有利于維護交易的穩(wěn)定，保護雙方締約的可期待利益。綜上考量，筆者認為在此情形下，雙方之間的借款合同成立并生效，但在實際操作中，鑒于典當行并非真正的金融機構(gòu)，因此可以按民間借貸處理。
2.借款人為企業(yè)的情形
企業(yè)是市場經(jīng)濟的主要參與力量，因此在資金的需求上，企業(yè)也遠大于個人，但在當前中小企業(yè)通過銀行的正常渠道融資非常困難，但對資金的剛性需求導致這些中小企業(yè)不得不借助民間融資渠道，因此中小企業(yè)通過典當行獲得融資的行為也就不難理解。但由于典當行本身就是企業(yè)，而在目前的司法實踐中，企業(yè)間的資金拆借并不被允許，他們之間的借款合同亦被長久以來的司法實踐認定為無效，因此企業(yè)未提供物權(quán)擔保而獲得當金的行為應當認定無效。
三、典當綜合費的司法認定問題
綜合費是典當法律關(guān)系中所特有的內(nèi)容，也是典當合同區(qū)別于一般借款合同的重要特征，但是由于典當行收取的綜合費費率遠高于借款利息，司法實務中典當行與當戶之間的法律糾紛多集中于此，故有必要從綜合費的法律性質(zhì)入手，對綜合費存在的合法性、合理性與司法規(guī)制進行研究。
（一）綜合費的法律性質(zhì)
事實上，綜合費已經(jīng)成為眼下典當行的主要利潤來源。單純從字面意義上理解，綜合費是指典當行為當戶保管當物所支出的合理成本，比如為此增加的當物保管場所、人力、物力等。《典當管理辦法》第38條對綜合費的定義是：“典當綜合費包括各種服務及管理費”。可得知典當行收取一定數(shù)額的綜合費為國家行政機關(guān)所認可，具有合法性基礎(chǔ)。
雖然從表象上看，綜合費率確實大大高于普通的金融借款利息，[6]但從典當行業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀上研究，綜合費的收取確有其合理的一面。如前所述，由于典當行受到其身份限制，且經(jīng)營規(guī)模本身較小，而經(jīng)營收入構(gòu)成單一；在營業(yè)規(guī)模上，大多數(shù)典當行由自然人股東投資設(shè)立，[7]僅靠股東出資使得典當行的資金力量無法與經(jīng)營存款業(yè)務的大型商業(yè)銀行相比，在客戶群上，也缺乏可以與商業(yè)銀行匹敵的優(yōu)質(zhì)客戶，較易遭受違約風險，因此從源頭上說，兩者起點就是不平等的；此外由于典當行受到經(jīng)營范圍限制，除了出借資金的孳息收益，無法經(jīng)營其他項目，造成了營業(yè)收入單一。《典當管理辦法》對典當行收取的資金利息限定在銀行6個月的法定貸款利率為基數(shù)，再根據(jù)當期進行折算，因此僅靠利息收入可能甚至無法滿足日常的經(jīng)營需要，其規(guī)模化經(jīng)營受到了極大的限制，而且一旦違約率上升，典當行在無法如期回收當金的情況下，自身資金鏈也會面臨斷裂。因此，典當行通過收取綜合管理費——這一“變相利息”確實情有可原。目前，收取綜合管理費已經(jīng)成為典當行業(yè)的商業(yè)習慣，出于尊重交易習慣的價值取向，司法應當保持適當?shù)娜萑獭?br>
（二）期外綜合費的合法性探討
所謂期外綜合費，一般指當期屆滿后，當戶未與典當行達成續(xù)當?shù)囊恢乱馑嫉模洚斝凶援斊趯脻M之日起收取的綜合費。現(xiàn)實中，存在一定數(shù)量的典當行要求當戶支付期外綜合費的情況，典當行的此種要求是否具有法律依據(jù)？筆者認為，典當行原則上無權(quán)要求當戶支付期外綜合費，但法院可以根據(jù)當物的實際情況，以公平合理、等價有償?shù)脑瓌t來對待這一問題。
1.期外綜合費與絕當制度的沖突
絕當是典當行業(yè)所特有經(jīng)營規(guī)則，也是典當法律關(guān)系區(qū)別于普通抵押借款關(guān)系的重要標志。絕當也稱 “死當”，其概念來自于中國古代的典當，指的是當戶于當期屆滿之日未贖當?shù)模斘锏乃袡?quán)歸典當行所有，當戶的回贖權(quán)消滅，而對當物的屬性并沒有特殊要求，既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。如我國臺灣地區(qū)民法確認了“絕賣” 制度，但也同時對傳統(tǒng)的典當概念作了相當大的限制，除了將典物種類限定在不動產(chǎn)之外，還規(guī)定了典期在15年以下的，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。該法第923條第2款規(guī)定：“出典人于典期屆滿后，經(jīng)過2年，不以原典價回贖者，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)。”第924條規(guī)定：“典權(quán)未定期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經(jīng)過30年不回贖者，典權(quán)人即取得典物所有權(quán)。”
我國《民法通則》及其司法解釋并無關(guān)于“絕當”的規(guī)定，司法解釋對典權(quán)亦無類似于我國臺灣地區(qū)民法之規(guī)定，在實踐中，僅有《典當管理辦法》有所涉及，但對絕當?shù)母拍畋硎鲚^為簡單，[8]也沒有指明絕當所產(chǎn)生的法律后果。根據(jù)學者的歸納，絕當是指：“典當期限屆滿后一定期間內(nèi)，當戶既不贖當也不續(xù)當，典當行對于當物可以按照法律規(guī)定行使質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的行為。”[9]傳統(tǒng)典當關(guān)系中，絕當意味著回贖權(quán)消滅，典當行可以直接以當物或者變賣當物受償債權(quán)。現(xiàn)代典當法律關(guān)系已經(jīng)沒有回贖權(quán)的概念，但是根據(jù)《典當管理辦法》規(guī)定的精神，絕當起碼包含了以下兩層意思：一是對于價值3萬元以下的當物，典當行可以直接處分當物受償，而且損溢自負；二是對于其他當物，典當行可以依照《擔保法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，行使擔保物權(quán)受償。
在法律后果上，絕當意味著當戶與典當行之間的借款合同終止，而且典當行可以不管以何種形式，有權(quán)于當期屆滿后處分當物。那么在此情況下，典當行也自當期屆滿之日起對當物不再負有保管責任，當戶自無須向典當行支付綜合費。
2.可以敦促典當行積極行使債權(quán)
由于綜合費率遠遠高于借款利率，如果允許典當行于當期屆滿之后仍然收取綜合費，就很容易使典當行產(chǎn)生為獲取利潤而故意怠于行使債權(quán)的傾向，拖欠當金的時間越久，綜合費的累積就越高，甚至會接近本金的金額，這樣勢必導致當戶與典當行之間權(quán)利義務的嚴重失衡，惡意加重了當戶的債務負擔。法院應當對該類情況給予足夠的重視，杜絕典當行以此惡意損害當戶利益的行為。
3.公平保護典當行的合法利益
鑒于《典當管理辦法》對價值在3萬元以下的動產(chǎn)當物規(guī)定了絕當制度，那么對于該類當物，典當行在當期屆滿之后，當戶贖回當物之前應負有繼續(xù)妥善保管當物的責任，典當行為此須付出一定的管理成本，為此增加的保管人力、設(shè)備、場地成本等，成本屬于合理的、必要的費用支出，且確為當戶違約所引起，由典當行全部承擔有違公平原則。故從公平的角度出發(fā)，如典當行有證據(jù)證明其已經(jīng)為保管當物支出了相應費用的，法院可以判決支持合理的保管費用。
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