[ 朱虎 ]——(2013-8-1) / 已閱26216次
◇朱虎 中國人民大學法學院 講師
關鍵詞: 規制性規范，侵權責任，受保護法益，保護性法律
內容提要: 《侵權責任法》第2條第二款對侵權法的保護客體做出了極為含糊的規定，這使得司法實踐缺少在此問題上的合理指引。在現代社會中，更為精準地具體界定侵權法保護客體的工具之一就是規制性規范。能夠界定侵權法保護客體的規制性規范必須具備一定的構成要件，具體包括規范的形式和實質特征、目的特征和實質違反該規范，這同時也確立了關于該問題的實踐論證框架。在解釋論上，可依據整體類推方式而將違反適格規制性規范所致損失解釋為侵權法所保護法益的一個類型。
目次
一、問題的提出
二、適格規制性規范的規范特征
三、適格規制性規范的目的特征
四、實際違反規制性規范
五、結論和我國法中的具體適用
一、問題的提出
侵權法的主旨任務是實現行為自由和法益保護之間的平衡，而實現工具之一是侵權法保護客體的界定，所謂侵權法的保護客體，“是指侵權責任法具體保護哪些權利和利益，換言之，哪些權利或利益受到侵害以后，受害人可以依據侵權責任法獲得救濟�！盵1]通過侵權法保護客體的界定，厘清受法律保護的法益和不受法律保護的法益，可更好地實現上述平衡。至少就過錯責任而言，我國侵權法立法所采取的是一種大的一般條款的模式，因此，在界定侵權法保護客體時，司法者根本不像采取小的一般條款的德國或臺灣地區侵權法背景下的司法者那樣會受到諸多阻礙，因此無需發展出附保護第三人契約、積極侵害債權等理論，《民法通則》第106條第二款或《侵權責任法》第6條第一款足以作為請求權基礎。但也恰恰是因為這個原因，我國司法者在界定侵權法保護客體時似乎未得到法律明確的限定和指引，從而自由空間較大，《侵權責任法》第2條第二款所遭受的諸多批評已證明了這一點，那么如何妥當地控制侵權法保護客體的范圍，就需要找尋合理的方式。
在我國法律（狹義）中，常規定行為人要對違反規制性規范[2]而造成的相關損失承擔侵權責任，這些損失大多屬于純粹經濟損失，但卻屬于侵權法的保護客體，故這些規定實際上是對侵權法保護客體予以了間接界定，例如《注冊會計師法》第42條、《公司法》第208條等等。[3]其常見的規定模式是“違反本法規定，造成他人損失的，應當依法承擔賠償責任�！笨煽闯觯@些規定賦予受害人就相關損失享有侵權請求權的理由是，行為人違反了這些法律中對行為人所做的行為規定，也即違反了規制性規范。[4]在我國的法實踐之中，大量的解釋、批復和案例也都涉及了純粹經濟損失是否屬于侵權法保護客體的問題，而其中相當多的案例和批復都判定行為人因違反了規制性規范而應對受害人所遭受的純粹經濟損失予以賠償，規范依據是《民法通則》第106條第二款。[5]
可以看出，在我國的規范前提下，司法者創造性地將規制性規范作為界定侵權法保護客體的方式之一，以實現行為自由和法益保護之間的平衡，這種做法極具啟發性。關鍵問題在于，我國侵權法規范體系并未對此提供一個可堪適用的明確規范，因此司法者在進行法律適用時應予以合理說明。但我國相關判決大多欠缺此種說明，故缺少更強的論理性和說服力，更不利于對判決進行事后審查和論辯。同時，法學對此種界定方式的類型化整理尚付闕如，司法適用時就缺少一個整體的論證框架，因此在適用時錯誤頗多，產生諸多疑問。例如，是否所有的規制性規范都能夠界定侵權法的保護客體？如果回答是否定的，那么適格的規制性規范要具備何等要件？這些都需要確立合理的論證框架。
這不僅僅是單純法技術的問題，它還涉及自由權的基本保障。現代社會中，由于風險社會的初步顯形和規制國家的理念影響，規制性規范發展迅猛，數量多如牛毛，幾乎涉及社會生活的所有方面，如果允許所有的規制性規范都能界定法益，動輒以違反規制性規范為由強加侵權責任，沒有限制地肯定受害人可就相對性權利或者純粹經濟損失請求侵權損害賠償，則將會使得人人噤若寒蟬，極大地限縮行為自由的空間。固然，侵權法的諸多概念，例如過錯、因果關系等，都是不確定的法律概念，因此存在政策評價的空間。但是，多一些政策評價可堪使用的工具，當可使得侵權法在篩選責任時更為靈活；同時，法官可得到更多的指示，減少判決理由的說明困難，在法學方法上更具有妥當性。
因此，規制性規范當然可能會界定侵權法所保護的法益，但并非所有的規制性規范都具有如此作用，如何通過合理的方式判定具體的規制性規范是否是能夠界定侵權法所保護利益的適格規制性規范，就成為本文所研究的問題。本文即細致論述能夠界定侵權法保護客體的規制性規范的適格要件，包括規范特征、目的特征和實際違反保護性規范特征，在此基礎上對適用的一般程序做出總結，選擇相關的案例進行重新分析，并對法學方法上如何證立上述類型做出簡略說明。在論述時，本文將選擇具有功能相似性的“違反保護他人法律”侵權類型作為主要比較對象[《德國民法典》第823條第二款和我國臺灣地區“民法典”第184條第（二）項]，探尋“外在理由”，但同時也注重相關實踐和理論的內在理由，并以我國現行規范框架作為教義學基本前提。
二、適格規制性規范的規范特征
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德國通說觀點和判例通常認為，構成《德國民法典》第823條第二款所稱的“保護性法律”（Schutzgesetz）首先必須是《德國民法典施行法》（EGBGB）第2條意義上的“法律”�！兜聡穹ǖ涫┬蟹ā返�2條規定：“《民法典》和本法意義上的法律指任何的法律規則�！逼渌傅牟⒎莾H僅是形式意義上的法律，而是實質意義上的法律，即具有普遍約束力的規則，其外延包括憲法、議會法律、法規命令（Rechtserordnung）、規章（Satzung）、習慣法等；行政規則（Verwaltungsvorschrift）則屬于內部行政法的范疇，但也有可能間接對外發生效果。具體到第823條第二款上，最沒有爭議的是議會法律和法規命令，但特別命令、行政規則和憲法規范是否可被認為是保護性法律則存有爭議。[6]因而，Wagner教授在論述時，區分了規范的性質而進行更為細致的討論，此種方式頗具啟發意義。[7]
我國臺灣地區的法律淵源分類與德國大致類似，具體到第184條第（二）項上，通說觀點與德國通說并無二致。[8]但在判例中，對除法規命令之外的行政命令（包括職權命令和行政規則）是否屬于該條所稱的“保護性法律”則存有爭議。[9]
1．憲法之外的法律淵源
《立法法》規定了我國的法律淵源，同時最高院的司法解釋也起到了事實上的法律淵源作用。依據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第4條，法院可以在民事裁判文書中直接引用法律、行政法規、司法解釋、地方性法規、自治條例、單行條例，故這些法律淵源中的規制性規范當然能夠作為界定侵權法保護客體的依據。
至于部門規章、地方政府規章和其他規范性文件，根據上述規定，法院在進行民事審判時不得引用作為裁判依據，似乎這些法律淵源中的規制性規范就不能界定侵權法保護客體。上述最高院規定第6條明確認為：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據�！边@意味著，部門規章和其他規范性文件不得在裁判文書中直接被引用，但可以作為裁判說理的依據。事實上，這些法律淵源中的規制性規范能否界定侵權法保護客體這個問題與法院能否在裁判文書中直接引用這些淵源并非必然相關，能夠引用這些淵源必然意味著這些淵源中的規制性規范能夠界定侵權法保護客體，但不能引用這些淵源并不能得出這些淵源的規制性規范不能界定侵權法保護客體的結論。根據以往的判例，即使法院認為這些淵源的規制性規范能夠界定侵權法保護客體，但作為裁判依據而被直接引用的仍然是《民法通則》第106條第二款。既然這些法律淵源能夠作為裁判說理的依據，它們中的規制性規范就能夠界定侵權法保護客體。從解釋論的立場上來看，能界定侵權法保護客體的適格規制性規范淵源并不存在法律位階的限制。[10]
2．憲法中的基本權利規范
2001的“齊玉苓受教育權案”曾引起廣泛關注，最高院針對此案所公布的批復也經歷了從討論眾多到被廢止的命運，其所引起的反響和討論足以使得此案作為“標志性案例”（leadingcase）。這里僅僅以與針對本案的批復同日登載的宋春雨法官的一篇文章[11]（以下簡稱“宋文”）為視角，探討與本文相關的問題。
宋文認為憲法所規定的基本權利并不能直接約束私人，《憲法》第37條不能作為本案裁判依據，且我國法律之中不存在一般人格權的規定，因此在本案中，全部被告違反了作為“憲法類法律”的《教育法》中的規定，而構成了侵權行為，該批復實際上是確立了違反保護性法律的侵權類型。但《教育法》僅僅是具體的法律而非憲法，《教育法》的規定能否被認為是憲法規定，其實是非常令人懷疑的。[12]且根據本案事實，充其量只能認為被告滕州八中和濟寧商校違反了《教育法》第29條第（三）項的規定從而構成違法侵權責任，但《教育法》中似乎并無明確條文規定其他被告的行為義務，故無法解決其余被告是否構成侵權責任的問題。宋文似乎也意識到這樣的問題，因此認為全部被告的行為“違反《教育法》的基本精神”。這就非常令人費解了，《德國民法典》第823條第二款意義上的違反保護性法律所指的僅僅是違反具體的法律規定，而“違反法律的基本精神”并不能作為適用根據。但無論如何，可以揣測，宋文之所以主張《教育法》作為違反保護性法律侵權類型中的保護性法律，從而頗為令人疑慮地主張《教育法》為“憲法類法律”，而不直接主張憲法作為保護性法律，其原因在于他似乎認為憲法規范不能直接界定侵權法的保護客體。
德國許多學者主張，德國《基本法》可成為《德國民法典》第823條第二款意義上的保護性法律。[13]同時也有學者認為，如果《基本法》規定了具體的行為強制時，此時該規定被作為保護性法律自然沒有疑問，但是由于《基本法》僅僅是概括條款性質的保障（generalklauselartigeGarantie），所以僅在其通過憲法法院的裁判確定了具體行為義務時，《基本法》才能成為保護性法律。[14]但Spickhoff認為，探討《基本法》的基本權利規范能否成為保護性法律，重點在于基本權利規范的對象是誰，因為基本權利規范對私人沒有直接的強制或禁止，其直接規范對象僅僅是國家，故在私法上不能發生作用，但其能夠直接以私人作為規范對象時，可例外地將該基本權利規范作為保護性法律。[15]
該問題首先涉及基本權利的第三人效力問題，此等效力可分為直接效力理論和間接效力理論。[16]直接效力理論認為，基本權利規范可直接適用于人民相互間的私法關系，私人之間的法律關系可以直接以基本權利規范作為規范基礎。間接效力理論則認為，基本權利不能直接適用于私人之間，而只能通過民法上的“概括條款”（Generalklauseln）而實現，基本權利規范不能在民事判決中被直接引用作為裁判依據。由于直接效力理論使得基本權利輻射面過于寬泛，嚴重忽視了私法本身所蘊含的價值，破壞了法的穩定性和權力分立，因此德國當前的通說理論是間接效力理論，這也為我國臺灣地區學者和大陸學者所普遍贊同。
在侵權法領域，如果采納間接效力理論，則私人并非基本權利規范的直接適用對象，基本權利規范并未在私人之間創設義務，因此基本權利規范并不能作為界定侵權法保護客體的規制性規范。我國臺灣地區學者對此已有闡述，認為基本權利規范的直接效力理論是將基本權直接視為民法上的權利，侵害者從而承擔侵權責任；或者將基本權利規范作為保護性法律使得侵害者承擔侵權責任，而間接效力理論則是將違反基本權利規范的行為通過《德國民法典》第826條或我國臺灣地區“民法典”第184條第（一）項后段中的“故意以違反善良風俗方法”侵害他人，從而使得侵害人承擔侵權責任。[17]因此，基本權利規范原則上不能作為界定侵權法保護客體的規制性規范。[18]
上述討論以基本權利規范并未直接規定該等規范適用于私人之間關系為前提，如果某些基本權利規范中出現了“個人”等語詞，從而似乎把私人作為規范對象之一，例如我國《憲法》第36、40、41條，則這種基本權利規范似乎例外地能夠界定侵權法的保護客體。針對這一觀點，有學者主張，適用時應當先找出有關這種基本權利的具體規定，將具體規定作為界定侵權法保護客體的規制性規范，只有在別無他法時，才能夠以這種基本權利規范作為界定侵權法保護客體的規制性規范。[19]但是，同時有學者認為，從實踐上而言，由于該等基本權利規范并未規定具體的行為義務，所以并無太大實踐意義。[20]唯本文認為，這不僅僅是實踐意義大小的問題，更為重要的是，如下文所述，適格的規制性規范必須是明確的或已被具體化的強制或禁止規范，而上述基本權利規范僅僅提供了一個概括條款式（generalklauselartige）的保障，并未規定明確具體的行為義務，非明確的和已被具體化的強制或禁止規范，因此不得作為能直接界定侵權法保護客體的適格規制性規范。[21]
�。ǘ⿲嵸|特征
德國通說認為，《德國民法典》第823條第二款意義上的保護性法律必須是明確的強制或禁止規范（bestimmtes Gebot oder Verbot），其必須足夠清晰地描述一個私法主體的行為義務。[22]有學者反對此種明確性的要求，認為只要能夠證明行為義務的存在，縱然明確的行為義務并沒有被附加到此原則性規范定中，該規范仍屬于保護性法律。[23]
無論如何，僅僅與行政機關的內部活動相關的規制性規范不能直接界定侵權法的保護客體。這類規范就是德國法上的行政規則（Verwaltungsvorschrift），也即上級行政機關向下級行政機關、領導對下屬行政人員發布的一般抽象命令，它針對行政機關內部秩序或業務性的行政活動，其法律效果產生于內部領域，即下屬機關及工作人員，僅僅是內部規范，對人民不發生法律約束力，[24]故未對私法主體設定行為義務，因此該等規范不能作為保護性法律。[25]
根據是否要對行為義務做出了明確具體的要求，對私法主體設定了行為義務的規制性規范可被區分為抽象規范和具體規范。不管在理論上是否承認明確性要求，實踐結果處理上往往區別甚小，可以將之總結為以下結論，即如果某法律僅僅確立了一般化的原則（allgemeinerGrundsatz），或者包含了關于個人所需做出義務的抽象式概念從而需要具體行政行為予以具體化，那么即使該等規范不能因此而被排除出保護性法律，但在未通過具體行政行為具體化之前，不得作為保護性法律而被適用。[26]唯需注意的是，具體化該抽象概念的具體行政行為本身并非保護性法律，原因在于其并非規范。[27]如果具體行政行為的內容在個案中具體化了規制性規范之中的抽象概念，且該具體行政行為在形式上是合法的，那么該規制性規范在個案中的內容之確定就要共同考察規制性規范和該個案中的具體行政行為。[28]在這個意義上，本文認為能夠界定侵權法保護客體的規制性規范必須是明確的或已通過具體行政行為具體化的強制或禁止規范，否則根本無法確定并因此推論出明確的行為義務，從而也不能直接界定侵權法保護客體。[29]
三、適格規制性規范的目的特征
（一）目的特征確立
1．比較法經驗
《德國民法典》第一草案第704條第一款（關于侵權行為的一般條款）的理由說明認為，如果一個行為違反了絕對的禁止性制定法，尤其是刑法，那么此行為就是不法的。所謂絕對的禁止性制定法之定義是：“對一個（主觀權利的）侵犯僅僅是相對于權利人而不法，而絕對的禁止性制定法服務于每個人�！盵30]但第二草案第746條第一款最終的規定是：“如果某人因故意或過失不法侵犯他人的權利，或者違反旨在保護他人的法律，則他有義務賠償該他人由此而遭致的損害……”
兩相對比，法律的范圍被限縮為“旨在保護他人的法律”，因為第二委員會認為，“如果不考慮被違反的制定法是否是保護受害人利益，而賦予所有受害人損害賠償請求權”，這將是非常不合理的。[31]《德國民法典》在此草案的基礎上只不過是將第二草案的第746條第一款分為兩款，形成《德國民法典》的第823條。
在起草委員會的觀念中，個人法權領域是侵權責任的前提，在此基礎上，試圖確定個人的法權領域，以明確侵權法的保護客體，并將“服務于每個人的法律”的表述修改為“旨在保護他人的法律”。在起草委員們看來：
個人相互之間的法權領域也可以通過以下方式而被確定，即制定法使得某人承擔某個為他人利益的義務，強制或禁止他為一定的行為。但在此，只有以下這種強制或禁止才是可以考慮的，即它們旨在保護個人的利益免遭他人侵犯，而并非為公眾利益強加某制定法義務，雖然該制定法義務對所有人的利益都是必要的，但它同樣對任何人都是有利的。[32]
因此，委員會試圖給法官指示出確定個人法權領域的客觀標準，其中之一就是“旨在保護他人的法律”。通過此界定，排除了所有以保護全體利益為目的的規定，而只有保護性法律才能界定個人的法權領域。
在解釋《德國民法典》第823條第二款時，德國幾乎所有的學者都強調，被違反的規定必須是為了保護特定個人或者特定范圍的個人，以個人保護為目的，而不能僅以對公眾的保護作為目的，如果某規定的目的僅僅在于保護公眾利益，那么它就并非保護性法律，不能界定侵權法保護的法益。判例對這一點也予以承認。[33]例如，《德國刑法典》第258條規定了阻撓刑罰（Strafvereitelung）的犯罪行為，即因行為人的行為而造成他人因違法行為而依法應受的刑罰或措施全部或部分不受追究，因為此規定僅僅保護司法，而非之后的潛在受害人，故并非保護性法律，不能根據第823條第二款產生侵權請求權。[34]我國臺灣地區學者在解釋“民法典”第184條第（二）項時，也持相同觀點。[35]
2．理由說明
德國學者和我國臺灣地區學者雖然都將保護性法律作為法益界定的工具之一，但絕大多數所持的都是解釋論立場，似乎并未充分說明，為何要以是否旨在保護個人作為界定侵權法保護客體的適格規制性規范的判斷標準。
此問題絕非庸人自擾。馮·巴爾教授在對歐洲各國侵權法考察后指出：“但是在法國尤其是在比利時，違反的是否是致力于保護個人利益的制定法，抑或受到的損害是否在其保護范圍之內，都是沒有關系的�！盵36]由此可以看出，能夠界定侵權法保護客體的適格規制性規范必須旨在保護個人，這一點并非當然。邱聰智也言明：“惟其何以非以保護他人權利或利益為目的，依愚見卻又頗為疑惑�！盵37]
實際上，之所以只有旨在保護個人的規制性規范才能界定侵權法所保護的法益，上文所引用的《德國民法典》第二起草委員會的說明已經透漏出了信息。既然侵權責任的產生起源于對個人法權領域的侵害，那么個人的法權領域就是侵權責任產生的前提。絕對性權利屬于個人當無疑問，而通過規制性規范確定個人的法權領域，則只能要求規制性規范必須旨在保護個人，即使其主要目的不是保護個人而只是附帶地保護個人，才能確定法權領域屬于個人，個人才可通過訴訟要求他人遵守此制定法，要求他人保護此法權領域，由此才可得主張侵權法的保護。舉一個最為極端的例子，我國《刑法》第104條規定了武裝叛亂、暴亂罪，此規定的目的非常明顯是保護全體國民之利益。假如甲違反了此規定，在某地區組織武裝叛亂，導致乙無法在此地區繼續商業運行，蒙受損失，乙可否因甲違反了《刑法》第104條的規定主張甲對上述損失予以賠償�？峙聸]有幾個人會贊同，原因就在于乙并未因《刑法》第104的規定取得私法上的法權領域。畢竟，侵權法并不具有像警察一樣的維護治安的任務，它的目的只在于對具體的受害人提供個人保護。[38]
從蘇永欽教授所提出的“期待性可能性”角度考慮，規制性規范首先應當具備對世規范的特征，對于行為人而言，才可能具備防免的期待可能性。但是，如果規制性規范是以保護公眾利益為目的，此時仍允許受害人提出請求，那么因行為人的違反義務行為而遭受損失的人會非常多，從而在賠償能力上仍只有極低的期待可能性，因此必須把可能的損害賠償請求人降低到合理的程度，故作為對世規范的規制性規范必須旨在保護個人，這就成為一個合理的篩選機制，生發出其他更為具體化的篩選機制，使得請求權人有特定化的可能性，從而建立行為人賠償能力的期待可能性。[39]在此意義上，馮·巴爾教授才會認為，原則上，只有當某一法律是以保護原告免受實際已經遭受的損害為目的的，違反法定義務才具有侵權法上的意義。[40]
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