[ 高圣平 ]——(2013-8-1) / 已閱17644次
其實，我國公司法上對公司擔保僅僅只是作了程序上的限制，并無任何實質條件上的限制。如公司漫無限制地為他人提供擔保，《公司法》第 16 條原定通過防止公司財產的不當減少以保護股東和債權人利益的立法目的，仍有可能落空。在比較法上，美國公司法上并不從程序上限制公司對外擔保，[69]但卻依公司擔保是否給公司帶來利益來做實質判斷，如果依“合理商業判斷”標準，公司擔保并不能為公司帶來直接利益或間接利益，公司擔保即為無效。 [70]當然這屬于下一步立法完善時所要作的作業，本文不贅述。
注釋:
[1] 也有學者將這兩款分別稱之為“一般擔保”和“特殊擔保”( 參見曹士兵: 《中國擔保制度與擔保方法--根據物權法修訂》，中國法制出版社 2008 年版，第 79 頁) ，但通說認為，所謂一般擔保是指債務人以其全部責任財產擔保其債務的履行，是保障一般債權人利益的擔保，是債的法律效力的自然結果和體現; 所謂特殊擔保或特別擔保是指為保證特定債權人的債權實現所規定或設定的擔保( 參見郭明瑞: 《擔保法》，法律出版社 2010 年版，第 1 － 2 頁) 。為避免混淆，本文將此處公司擔保類型稱之為“普通擔保”和“關聯擔保”，特此敘明。
[2] 參見趙旭東: 《中國大陸上市公司轉投資、擔保、借貸的法律問題》，載王保樹、王文宇主編: 《公司法理論與實踐: 兩岸三地觀點》，法律出版社 2010 年版，第 154 頁。
[3] 這里，“擔保權人”實指“擔保接受人”或“擔保受益人”，只有在擔保合同被認定有效且完成相應的公示手續之后，擔保合同中的權利人才是適格的擔保權人。為使本文行文流暢，本文徑稱擔保合同中約定( 擬) 享有擔保利益的人為擔保權人，而不管擔保合同是否成立、生效，抑或事后被認定無效或被撤銷。
[4] 參見胡旭東: 《公司擔保規則的司法續造---基于 145 份判決書的實證分析》，載梁慧星主編: 《民商法論叢》( 第 50 卷) ，法律出版社2012 年版，第 74 頁。
[5] ［2008］奉民二( 商) 初字第 1055 號判決、［2010］渝二中法民終字第 972 號判決、［2010］浙湖商終字第 24 號判決、［2009］浙紹商終字第 194 號判決、［2010］浙杭商終字第 346 號判決等。參見前引[4]，胡旭東文，第 73 頁。
[6] 參見趙德勇、宋剛: 《關于公司對外擔保的法律問題》，載《理論探索》2007 年第 2 期。
[7] 參見胡光志主編: 《〈中華人民共和國公司法〉釋義及適用指南》，群眾出版社 2005 年版，第 84、475 頁。
[8] 參見華德波: 《論 ＜ 公司法 ＞ 第 16 條的理解與適用》，載《法律適用》2011 年第 3 期。
[9] 參見前引[4]，胡旭東文，第 85 頁。
[10]［德］卡爾•拉倫茨: 《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社 2003 年版，第 42 頁。
[11] 雖然字面用語本身在直接表達法律規范強制性質方面的功能非常有限( 參見耿林: 《強制規范與合同效力---以合同法第 52 條第 5項的中心》，中國民主法制出版社 2009 年版，第 188 頁以下) ，但在特定的語境或上下文之中，特定的語詞確實能傳達立法者的目的。
[12] 應值注意的是，學說上，管理性規定和效力性規定是對禁止性規定的分類，但我國法律上沒有區分禁止性規定和強制性規定，而是以強制性規定涵蓋兩者。
[13] 最高人民法院研究室編著，沈德詠、奚曉明主編: 《最高人民法院關于合同法司法解釋( 二) 理解與適用》，人民法院出版社 2009 年版，第 106 頁。
[14] 參見前引[13]，最高人民法院研究室編著書，第 112 頁。
[15] 參見崔建遠: 《合同法總論( 上卷•第二版) 》，中國人民大學出版社 2011 年版，第 333 頁。
[16] 比較法上的觀察見前引瑏瑡，耿林書; 解亙: 《論違反強制性規定契約之效力》，載《中外法學》2003 年第 1 期; 孫鵬: 《私法自治與公法強制--日本強制性法規違反行為效力論之展開》，載《環球法律評論》2007 年第 2 期等等。
[17] 參見王澤鑒: 《民法總則》，北京大學出版社 2009 年版，第 21 頁。
[18] 參見前引[11]，耿林書，第 195 頁; 譚津龍: 《違反〈公司法〉第 16 條第 2 款的對外效力研究》，載王保樹主編: 《商事法論集》( 總第 20卷) ，法律出版社 2012 年版，第 144 頁。
[19] 詹巍、楊密密: 《公司越權擔保效力之理論與實證分析》，載《金融法苑》( 2011 年總第 83 輯) ，中國金融出版社 2011 年版，第 172 頁。
[20] 參見前引[18]，譚津龍文，第 46 頁。
[21] 全國人大法律委員會副主任委員洪虎: 《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國公司法( 修訂草案) 〉修改情況的匯報》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2005 年第 7 期。
[22] 甘培忠: 《公司法第 16 條的法義情景解析》，載《法制日報》2008 年 2 月 17 日第 6 版。
[23] 錢玉林: 《公司法第 16 條的規范意義》，載《法學研究》2011 年第 6 期。
[24] 在解釋上，委托代理人以公司名義對外提供擔保、簽署擔保合同，亦有《合同法》第 48 條越權代理規則適用之可能，但委托代理人的對外擔保行為實乃基于法定代表人的授權，脫逸開授權行為與代理行為不一致的情形( 此時方有越權代理規則之適用) ，問題又回到了法定代表人是否有權授權委托代理人對外提供相當擔保，亦即所謂法定代表人是否存在越權代表的問題。據此，本文以下討論不考慮委托代理人越權代理這一一般性的規定，而側重于法定代表人的越權代表問題。
[25] 參見孔祥俊: 《合同法教程》，中國人民公安大學出版社 1999 年版，第 204 頁。
[26] 參見王利明: 《合同法研究( 第一卷•修訂版) 》，中國人民大學出版社 2011 年版，第 611 頁。
[27] 參見前引[26]，王利明書，第 611 －612 頁; 崔建遠: 《合同法總論( 上卷•第二版) 》，中國人民大學出版社 2011 年版，第433 頁。不過也有觀點認為，此時，合同有可能是有效合同或效力待定合同，參見前引崔建遠書第 433 頁; 前引[26]，王利明書，第 612 頁。
[28] 雖然《擔保法解釋》的頒行早于公司法的修訂和物權法的公布，但第 11 條規定本身即為合同法相關規定在擔保領域中的適用，且與修訂后的公司法和新公布的物權法并不矛盾，自有適用余地。
[29]《合同法》第 50 條規定的越權代表行為包括了法人法定代表人的越權代表行為和其他組織負責人的越權代表行為。這一規定同樣適用于越權擔保的情形，為行文簡潔，本文僅提及公司法定代表人的越權代表( 擔保) 行為。不過，本文相關分析當然適用于其他組織負責人的越權代表( 擔保) 行為。
[30] 參見曹士兵: 《中國擔保制度與擔保方法--根據物權法修訂》，中國法制出版社 2008 年版，第 102 頁。
[31] 前引[27]，崔建遠書，第 433 頁。
[32] 參見陳沖、丁冬: 《公司對外擔保效力問題研究--基于司法裁判的分析與反思》，載《金融法苑》( 2011 年總第83 輯) ，中國金融出版社 2011 年版，第 144 頁。
[33] 參見前引[19]，詹巍、楊密密文，第 172、174、178 頁。
[34] 參見趙旭東主編: 《公司法學》，高等教育出版社 2006 年版，第 175 頁。
[35] 參見《證券法》第 53 條，《公司法》第 97 條。
[36] 參見最高人民法院公司法司法解釋小組: 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定( 三) 研討會綜述》，載最高人民法院民事審判第二庭編、奚曉明主編: 《民商事審判指導》2008 年第 4 輯，人民法院出版社 2009 年版，第 15 頁。
[37] 參見沈暉: 《背離公司擔保決議規制的法效果--分析路徑的困境與出路》，載《南京大學法律評論》2011 年秋季卷，第 215 頁以下。
[38] 參見前引[36]，最高人民法院公司法司法解釋小組文，第 14 頁。
[39] 前引[30]，曹士兵書，第 77 頁。
[40] 參見王冠宇: 《淺析公司章程的對外法律效力--兼議新公司法第十六條》，載《金融法苑》( 2009 年總第 78 輯) ，中國金融出版社2009 年版，第 102 頁。
[41] 參見徐海燕: 《公司法定代表人越權簽署的擔保合同的效力》，載《法學》2007 年第 9 期。
[42] 劉俊海: 《現代公司法》，法律出版社 2011 年版，第 97 頁。
[43] 參見前引[19]，詹巍、楊密密文，第 179 頁。
[44] 參見崔建遠、劉玲玲: 《論公司對外擔保的法律效力》，載《西南政法大學學報》2008 年第 4 期。
[45] 葉林: 《公司法研究》，中國人民大學出版社 2008 年版，第 151 頁; 前引[41]，徐海燕文。
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
