[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱23210次
其實最直接的方法是，對分則中這些在罪過形式上有爭議的犯罪，立法者應予以明確。如果認為某罪的實施是出于過失心態，就應當明確規定“過失”二字，不要讓人們費心費力去猜測。
6.關于刑法分則中的引導性規定
陳興良教授對于我國刑法分則的引導性規定作了縝密的類型化研究，將刑法分則的引導性規定分為：一是特別法的引導性規定，例如刑法第233條過失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有規定的依照規定”。二是轉化型的引導性規定，例如刑法第157條規定：“武裝掩護走私的，依照本法第151條第1款、第4款的規定從重處罰。”這里第151條的規定，是指關于走私罪的規定。三是在總則已有關于數罪并罰、共同犯罪規定的基礎上，在分則中又作了專門引導性的規定。例如刑法第120條第2款規定，犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。此為數罪并罰的引導性規定。還有共犯的引導性規定，例如第156條規定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”四是從重處罰的引導性規定，例如第106條規定：“與境外機構、組織、個人相勾結，實施本章第103條、第104條、第105條規定之罪的，依照各該條的規定從重處罰。”這些引導性規定從刑法理論上分為三類：注意規定、特別規定、擬制規定。這種類型化研究對刑法分則的理論與實踐都具有重要意義。其實，有關轉化型的引導性規定、數罪并罰的引導性規定、從重處罰的引導性規定，如果不是分則所明定，實踐中未必都如此處理--有些可能按照牽連犯理論從一重從重處理。那么，從應然角度看，究竟何時應當按照總則規定進行數罪并罰，何時需要分則作引導性的數罪并罰規定，何時應當規定為結果加重犯或情節加重犯，何時需要按照牽連犯或吸收犯等罪數理論處理，似能從立法中梳理出一些脈絡，有時其界限卻又不那么清晰，未來的立法應予明確。
7.關于刑法分則的解釋
任何法律的適用都離不開解釋，對刑法分則的研究也是如此。法律解釋是法律實施的前提。罪刑法定原則所需要的明確性，立法只能相對地實現，即使是很明確的規定，遇到實際問題也還是需要解釋，遑論有些規定無法做到很明確，例如我國刑法分則中大量的“情節嚴重”、“情節惡劣”的規定，立法不可能一一列舉具體情形，即便這些年來逐步具體、明確化，有所列舉，最后也常常帶一個“其他”，以防掛一漏萬。這種空白大多為司法解釋所填補，然而現在有的司法解釋也在列舉“情節嚴重”的情形時最后帶一個“其他”，[25]既是為了適應紛繁復雜、不斷發展變化的現實需要，也是為了給予法官一定的司法裁量權。那么，學者就應當對這種“其他”進行深入研究、作出解釋，為相關規定的刑事立法與司法提供學術支持。司法人員也需要根據實踐情況對這種“其他”進行“再解釋”，當然這是一種廣義的“司法解釋”。
解釋本身有不同的方法，例如語義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等。白建軍教授認為：“在多數情況下，刑法分則的罪狀解釋就是對刑法分則中犯罪客觀特征（有時還包括主觀要素以及主體條件）的描述的解釋。從某種意義上說，罪狀解釋的方法論比解釋對象本身還重要，同樣的解釋對象，采用不同的解釋方法，可以有完全不同的法律后果。對此，常見的解釋方法論是典型演繹。”[26]張明楷教授則認為，對刑法解釋的很多結論不是從刑法概念演繹出來的，而是對許多疑難案例、刑法原理與原則進行歸納的結果，并主張“多歸納，少演繹”的法律推理模式。[27]并提出“刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規范；刑事司法是將現實發生的事實與刑法規范相對應，從而形成刑事判決”，其所著《刑法分則的解釋原理》基于“心中永遠充滿正義，目光不斷地往返于規范與事實之間”的解釋理念，就刑法分則解釋中的若干問題展開了深入細致的研究，得出了富有新意的結論。這些問題包括罪刑法定原則與刑法解釋方法、分則與總則、“……的，”與“處……”、避免不應有的漏洞與減少不必要的重疊、法益與要件、主觀要素與客觀要素、主觀的超過要素與客觀的超過要素、作為構成要件的“情節嚴重”與作為升格條件的“情節嚴重”、注意規定與法律擬制、普通法條與特別法條、并列與包容、用語的統一與用語的相對性、普通用語的規范化與規范用語的普通化等，大大拓展了我國刑法分則研究的內容，促進了分則的解釋學研究。
（二）對刑法分則類罪、個罪的具體研究
新世紀以來，在刑法分則共性問題研究之外，不少是針對分則類罪、個罪的研究。當然，對刑法個罪的研究，相當一部分也包含在對類罪的研究中。總體來看，研究的內容幾乎覆蓋各個章節。
從發生頻率看，侵犯財產的犯罪、侵犯人身權利的犯罪一向是所有類罪中占比最高的，這方面的研究成果顯著，各種教科書對這類犯罪深入挖掘、謹慎解讀，雖并不刻意追求標新立異，但學術風格鮮明，反映出作者深厚的學術底蘊。例如，劉明祥教授[28]對英美、德日等東西方各主要國家有關財產罪的刑事立法、判例和學說進行了深入的比較研究，為國內學者提供了重要的參考借鑒資料。
財產罪的法益究竟采所有權說還是占有說？于志剛教授認為，這可能會對特定案件的定罪量刑產生重大影響。[29]如果立足于我國刑法的規定和司法實踐，通過對侵犯財產罪法益的體系性思考，對于最高人民法院編輯的指導性案例進行研究，結論應當是財產罪法益仍應堅持所有權說，以非法手段取回他人占有下的自己財物，如果沒有借此索賠等后續行為，不應構成相關的侵犯財產罪。通過對所有權與占有權的關系類型和沖突類型進行分析可以發現，所有權和占有權的沖突問題對于立法、司法和理論有著重大影響，值得進行體系性反思。
在財產犯罪中，發生頻率最高的個罪是盜竊罪。盜竊罪雖是一個古老的罪種，卻不斷有新問題產生。針對盜竊罪中被害人同意的問題，車浩博士認為，盜竊罪的客觀構成要件是違反占有人意愿而轉移財物的占有；相反，得到占有人同意而取走財物，就可以排除盜竊罪的客觀構成要件。[30]將被害人同意的一般原理與盜竊罪構成要件的具體特征相結合，能夠強化刑法總論與各論之間的整合與協調，促進刑法教義學的縱深發展。
近年來，信用卡由于其使用的普遍性、便捷性，被濫用的情形大量出現，信用卡犯罪泛濫成災，利用信用卡實施的諸多不法行為，亟需進行專門研究。關于用信用卡在ATM機上惡意取款的行為性質，就有盜竊罪、信用卡詐騙罪等不同觀點，張明楷教授與劉明祥教授對此展開了深入的論爭。[31]劉明祥教授認為，機器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立；刑法第196條中的“冒用”、“使用”信用卡的行為，限制解釋為僅指對自然人使用，違反罪刑法定原則；信用卡詐騙罪并非詐騙罪的特殊類型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM機上惡意取款，是通過銀行的電子營業員交付而取得現金的，不可能構成盜竊罪，而屬于信用卡詐騙。此外，我國刑法有必要增設使用計算機詐騙罪。張明楷教授則認為，“機器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立”的觀點難以成立；將刑法第196條中的“冒用”、“使用”限制解釋為對自然人使用，是體系解釋的結果，并不違反罪刑法定原則；相反，有利于被告人的解釋不一定是合理解釋；信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型；對案件事實的歸納，應以我國刑法規定的犯罪構成要件為指導；非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM機取款的行為，構成盜竊罪；此外，我國刑法沒有必要增設使用計算機詐騙罪。通過這一深度的對話式研究所帶來的觀點交鋒，展示出刑法學人對規范學研究的嚴謹態度、學術功力與獨特方法。
危害國家安全罪被列為刑法分則第一章，自古以來就被視為最嚴重的犯罪之一，然而很少對其進行專門研究。王世洲教授、郭自力教授等學者通過對危害國家安全問題進行古今中外的比較研究，在基本理論思維方式方面，提出了“法治的安全是國家安全的基礎”這個命題。[32]認為有了法律，僅僅是法治的開頭。不僅是無法可依，而且還包括有法不依、有法難依，或者用法亂制，都是法治不安全的表現。因此，法治對于國家的安危具有根本的意義，而建設一個可靠的有效的法治國家，是保證國家長治久安的根本所在，也是遏制危害國家安全犯罪的根本措施。
“醉駕入刑”是晚近的熱門話題，引起了全社會的關注。趙秉志教授等對“醉駕入刑”的背景與過程、標準與適用、此罪與彼罪的界限、處罰方式、發展完善等問題進行了專門解讀，[33]并從“醉駕入刑”的對策、理由、情節、界限、認定等方面集中了理論界、實務界的觀點摘要，且輻射各地首案，有利于司法人員對“醉駕”案件的準確定罪量刑。
對于妨害證據的犯罪，刑法一直有專門規定，但是缺乏專門研究。黃京平教授主編的《妨害證據犯罪新論》立足司法實踐，以解決妨害證據犯罪的司法疑難問題作為主要研究目標，對妨害證據犯罪進行了盡可能全面、深入、細致的研究，對現行刑法增設的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪等犯罪的構成要件、司法認定及刑罰適用作了較為細致的注釋性分析，對偽證罪、窩藏罪、包庇罪等傳統妨害證據類犯罪在司法實踐中出現的新問題作了理論上的探討，并選取司法實踐中新出現的具有代表性的案例進行個案研究，具有較強的針對性和實踐價值。
我國對毒品犯罪的打擊不可謂不嚴厲，然而由于種種原因，我國多地的毒品犯罪上升勢頭明顯，這方面的研究成果也不少。林亞剛教授提出，在涉毒犯罪案件中，恐怕沒有哪個罪名像運輸毒品罪那樣存在諸多的爭議問題，例如運輸毒品罪的存廢、“明知是毒品”的認識內容--包括毒品的數量、與非法持有毒品罪的界限、運輸毒品罪的既遂與未遂標準等。[34]這些問題的深入研究，有利于準確把握運輸毒品罪的構成要件、適用死刑的條件，從而處理好毒品犯罪的立法、司法適用問題。高巍博士從販賣毒品罪入手，對外國刑法有關毒品犯罪的整體性規定提出意見，認為不應當將毒品犯罪視為刑法中“最嚴重的罪行”適用死刑，對減少死刑的適用，尋求遏制毒品犯罪的新路徑具有啟發意義。[35]還有些論著對毒品犯罪的刑事政策進行了深刻反思和獨到構想。[36]
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