[ 李儉 ]——(2013-8-9) / 已閱5860次
作為專業律師，在代理計算機軟件侵權案的實際工作中，我們常常碰到這樣的問題，原告指控被告的軟件侵犯了自己的著作權，向法庭提供大量證據證明其主張，而被告也同時向法庭提供許多證據證明其軟件不構成侵權。在原、被告雙方均以證據證明自己的軟件是獨立開發完成的情況下，法官在庭審過程中通常采用什么樣的方法和準則來判斷被控軟件侵權與否呢？毫無疑問，明確軟件著作權的歸屬是關鍵，軟件開發完成的時間是重要證據之一，只有先完成的軟件才有資格指控后出現的軟件產品存在侵權的嫌疑，至于后出現的軟件產品是否真的構成侵權，卻是有許多情況存在的。因為按照《中華人民共和國著作權法》的規定，計算機軟件產品是受著作權法保護的，而著作權法明確規定著作權是由獨立創作完成而取得的，與時間先后沒有必然的聯系。因此，法官通常依靠什么因素來認定計算機軟件侵權案件的法律事實就成為案件勝訴與否的關鍵。
在實踐中，我們都知道，計算機軟件的侵權行為，一般有兩種形式：一是復制程序的基本要素或結構，這一點是較容易證實的，因為復制即表明是完全的翻版，只要完全一樣就構成侵權。二是按一定的規則、順序只復制部分軟件代碼。在第二種情況下，法院在判定時通常要審查被告是否竊取了足夠多的軟件程序表達形式。實際操作中，這個問題就比較復雜、比較難判斷，因為計算機軟件產品究竟要被復制多少比例，才能確定發生了抄襲的侵權行為，并沒有固定數量限定。當然，復制的數量越大，就越易于取得證明其是侵權行為的證據，但是被復制的數量達到什么程度就可以認定為侵權，司法實踐中也不是很好確定的事情。
對于復制數量小的情況，目前法院大多采用的判定標準包括：
一是接觸附加。依照這個準則，只要發現接觸，任何復制都將被認為是一種侵權行為。但是，我們認為這種觀點是有一定局限性的，因為它忽視了查證兩個軟件作品之間是否存在“實質性”相似，而且把對計算機軟件的保護范圍擴大到對計算機程序中包含的“思想”，這與我國新修訂的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的基本精神相違背。
二是要求對計算機軟件程序進行兩步分析。首先，法院必須確認在兩個計算機軟件程序中所體現的“思想”是否相同：如果不同，則不構成侵權；如果相同，那么第二步就應該設法查證上述兩個計算機軟件的程序在“表現形式上”是否有實質性相似。
三是正在受到各方面廣泛同意的疊合準則。依照這個準則，原告須證明：1、被告在完成他的軟件產品時未經許可“使用”了原告享有在先軟件著作權的程序作品；2、被告的軟件作品是一種疊合而成的再生品，即采用了原告軟件產品的實質部分與他自己開發的內容進行迭合復制。這個準則主要著眼于兩個軟件產品之間“質和量的相似”，是實際運用中比較好的判斷方法。
通過總結多年代理計算機軟件侵權案件的經驗，我們認為，識別計算機軟件侵權行為，直接、有效的判斷標準是：實質性相似加接觸（Substantial Similarity and Access）。
實踐中判定兩個軟件作品“實質性相似”的準則是：被指控的計算機程序是否極其類似于原告的計算機軟件產品。計算機軟件程序的“實質性相似”有兩類：一是文字成分的相似，它以程序代碼中引用的百分比為依據進行判斷；二是非文字成分的相似，強調應該以整體上的相似作為確認兩個軟件之間實質上相似的依據。所謂整體上的相似是指兩個軟件產品在程序的組織結構、處理流程、采用的數據結構、產生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。
計算機軟件的程序有許多特征，這些特征已被用來鑒別兩個程序之間是否相似，包括：
1、 兩個程序產生的輸出是否相類似；
2、 兩個程序接受的輸入是否相類似；
3、 兩個程序的數據結構是否相類似；
4、 兩個程序邏輯流程是否相類似。
在計算機軟件侵權案的專家鑒定和技術對比工作中，上述的每一個特征都成為鑒定人員進一步詳細分析兩個計算機程序的表現形式是否一致的關鍵對比點，而鑒定人員正是通過這些關鍵點的對比得出供法官參考的鑒定結論。如果這些特征均不存在相似性，實際上也就不存在侵權行為的可能性。當然即使每一個特征都在一定程度上存在著相同或者相似，也不能充分證明侵權行為的發生，因為除了功能上的相似外，更重要的是實現功能的計算機程序的表現形式相類似，因為通常功能性的特征主要是體現軟件開發者的設計“思想”(Ideas)，而依據《中華人民共和國著作權法》和《計算機軟件保護條例》，這種設計“思想”本身是不受著作權法保護的，因為實現同一功能可能會有許多不同的方法，僅僅是功能性特征相同并不能證明計算機軟件程序代碼相同。
證明計算機軟件侵權的另一個重要因素就是接觸，所謂“接觸”是指原告的軟件產品已公開銷售，或者被告主要的軟件開發人員曾在原告處工作過，或者原、被告之間曾有過合作關系等，這些通常可以證明被告曾有機會接觸原告軟件產品的核心內容，從而使得被告軟件的開發工作有“借鑒”原告軟件核心內容的嫌疑。
法官在審判過程中運用“實質性相似加接觸”這一標準進行侵權判斷時，“接觸”是容易證實的，因為前期存在的聘用、合作關系往往有相應的文件作為證據，而軟件已經公開發表、銷售的證據也不難取得。比較難證實的是“實質性相似”，因為在通常情況下，如果是盜版者，則其對計算機程序的復制行為并不僅僅局限于一成不變的復制，它還包括侵權者為掩蓋其剽竊行為而對計算機程序所做的偽裝性改動，這點在計算機軟件侵權案中表現得非常突出。在計算機軟件開發工作中，文本編輯程序的使用，使得一個軟件盜版者，可以通過更改名稱和重新排列操作運算的指令序列順序，來掩飾其對他人源代碼和目標碼的抄襲行為，如果不是專業的人員，往往不能識別這一情況。鑒于太多的計算機軟件侵權行為存在，許多計算機軟件著作權人在軟件開發工作中往往運用“摻假”的辦法，即：在計算機程序中加入沒有意義和作用的指令，或者采用不太可能為盜版者發現和修改的較為獨特的代碼序列，作為“偽裝記號”來保護程序。這樣，如果侵權者進行了復制工作，就會在其計算機程序和文檔中出現與原始軟件著作權人同樣的特征或錯誤，在法院審理侵權案件過程中，侵權者往往無法向法官提供對這種現象的合理解釋，從而成為原告在訴訟過程中確定被告實施了侵權行為非常有說服力的證據。雖然根據我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》，只要確實存在侵權行為，不管軟件著作權人用不用上述“摻假”的技術保護手段，也不論盜版者做了多少非實質性的表面上的改動，侵權的法律責任都是要承擔的。但是，如果沒有一定的技巧，想真正通過法律懲罰盜版者并不是件容易的事，因為客觀事實必須通過法律事實予以認證才能受到法律保護。
在法院審理案件確定是否侵權的過程中，如果原告能夠出示被告已經“接觸”了其計算機軟件產品的證據，又能出示在兩個軟件作品中存在實質性相似的證據，則法院會認為原告完成了對指控侵權行為的舉證責任。一旦原告出示了這兩方面的證據，舉證責任便移轉至被告方面，法官將要求被告證明其軟件產品是獨立創作的，或者是有合法授權的，被告需要向法庭提交其獨立創作、完成軟件產品的相關證據，以及得到合法授權的相關證據。舉證責任的轉移有助于原告主張自己的權利。
通過“實質性相似加接觸”形成的相互映證的證據鏈，向法庭呈現的初步的、表面的事實就是：被告自己的軟件是否是通過“使用”原告軟件程序中實質性的、有價值的信息而形成？原告受保護的關鍵軟件程序的表現形式是否受到被告的侵犯？這樣的判斷標準與法院通常采用的傳統判定侵權行為的方法不同，而且這種判斷方式更為全面、客觀，其結果往往較真實地反映了客觀情況，也比較容易被原、被告雙方所接受。
“實質性相似加接觸”標準在立法中尚未得到完全認可，但是司法實踐中已在廣泛應用。在我們辦理計算機軟件著作權侵權案件過程中發現，許多法官正在慢慢接受這種新觀念，尤其在美國，由于英美法系采用判例法制度審理案件，上述判斷標準在計算機軟件著作權侵權案件的司法審判中已廣為采用，一直發揮著積極的作用。隨著我國市場經濟的高速發展，我國的知識產權保護問題越來越受到重視，知識產權突出的重要地位已得到共識，加強知識產權保護的工作已由立法領域逐漸擴大到司法、執法領域，計算機軟件日益成為知識產權法律保護的重點。特別是我國加入WTO之后，參照國際慣例、依據我國參加的世界知識產權組織的章程，建立、健全國內的知識產權法律保護制度，完善國家的法律和法規已勢在必行。相信在強化知識產權法律保護的氛圍和社會環境下，“實質性相似加接觸”的判斷標準不僅有利于法官正確審理計算機軟件著作權侵權案件，而且更有利于軟件企業建立軟件著作權保護意識，從而在充分保護計算機軟件著作權人利益的前提下，更好地促進我國計算機軟件產業快速健康地發展。
北京市中銀(南京)律師事物所高級合伙人 李儉
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