[ 胡發富 ]——(2013-8-26) / 已閱8977次
優先購買權是我國民事法律制度中的一項重要的法律制度，廣大司法工作者在司法實踐中應當全面總結，深入理解，依法科學運用；設立法定優先購買權所付出的代價太大，且實踐證明法定優先購買權與現時社會經濟生活、人的思想觀念并不相適應，并未產生我們所期望的積極效果，廣大立法工作者在立法修律實踐中應予以依法科學修改，同時承認約定優先購買權的效力。
一、概念
優先購買權是我國民事法律制度中的一項重要的法律制度。所謂優先購買權，是指公民法人在特定的買賣關系中，法律規定在同等條件下，享有優先其他人購買出賣人財產的權利。在國外立法中也有簡稱先買權，我國臺灣地區立法稱優先承買權、優先承受權。優先購買權制度，曾為穩定社會生活秩序，發揮相關財產的效用，維護社會的穩定發展起到一定的作用。但隨著我國社會、經濟、法律的發展，有必要對優先購買權制度做進一步的探討。
二、立法模式
關于優先購買權的立法模式，我國理論界有四種主張：一是物權法模式。該主張認為，優先購買權具有物權性質，只能由法律規定，不能由當事人約定，具有對抗第三人效力，因而規定在物權法中比較合理;二是債權法模式。該主張認為，先買權僅具債權效力，只能規定在債權法中;三是物權法+債權法模式。該主張認為，先買權既具有物權效力，又具有債權效力，物權性先買權應在物權法中規定，債權性先買權應在債權法中規定;四是物權法+債權法+特別法模式。該主張認為，先買權既有物權性，又有債權性，在一些特別法中也有廣泛的適應性。因此，應分別在物權法、債權法和特別法中予以規定.
日本、瑞士等國民法采物權法模式。《日本民法典》第269條第1款規定了地上權人有先買權，第905條規定了共同繼承人有先買權。前者直接規定在物權編中，后者雖然規定在繼承編中，卻是物權編中共有關系的特殊形式，因而這兩種先買權實際是物權法上的權利。《瑞士民法典》物權編第681、第682條規定了土地共有人之間的先買權，土地所有人與建筑權人就建筑物和土地相互存在先買權。法國法采物權法+特別法模式。《法國民法典》第815-14、15、18條規定了共有人先買權，用益權人先買權，第1862條規定了股東先買權，第1866條規定了質押權人對質押股權的先買權。另外，法國鄉村法規定了佃農先買權.德國法采物權法+債權法+特別法模式。《德國民法典》債權編第504條-514條規定了債權先買權，物權編第1094條-1104條規定了物權先買權。債權先買權只要雙方合意就成立，物權先買權必須符合“合意”+“登記”原則，并確認物權先買權是債權先買權的特殊形式。另外，帝國安居法規定：公共住宅建設企業對一定面積的農民私有土地有先買權;房屋宅基地法規定：房屋所有人針對房屋地基提供者的土地所有權人有地基先買權;建筑法規定：鄉鎮政府為公共利益的需要對公共建設規劃區域內的私有不動產有先買權.
由上可知，優先購買權的立法模式，無論在理論上還是立法上都各有不同，我國立法究竟采何種模式值得探討。筆者主張，采物權法+債權法+特別法模式，其重心應落在物權法上。即在物權法中對一般規則和物權關系中的先買權作出規定，在債權法分則部分和特別法中只規定哪些基礎關系產生先買權.同時在物權法部分規定，法定先買權具有物權性質，適用物權法對先買權作出的一般性規則，約定先買權依當事人約定，當事人沒有約定的，依法律規定，并且約定先買權僅具債權效力，不能對抗第三人，但如果予以登記，即具物權效力，可以對抗第三人。這樣設計的理由在于：首先，我國通說認為，法定先買權為物權，并且幾個物權法草案建議稿都對先買權作了規定，將先買權的一般性規則規定在物權法中具有普遍的認同性;其次，有利于立法體系內部的協調一致，避免法律內容的重復沖突，浪費立法成本和資源;最后，將先買權一般規則規定于物權法，既不否認當事人之間可以約定先買權，又不排除法律根據特殊需要規定哪些法律關系產生先買權，這可能涉及到債權法和特別法。不過，法律設立先買權必須以一定的財產共有或占有、使用事實為依據，這種先買權實際上已物權化，應屬物權法調整。
三、優先購買權的性質
優先購買權的性質在學說上有多種認識，即物權說、債權說、期待權說和形成權說。筆者分別闡析如下：
1.物權說。該說認為優先購買權歸屬于優先權，而優先權為獨立的物權類型，即為保障某種權利實現而在該權利之外確定的另一種權利。
我國法律沒有對物權進行法律上的定義，但從學者們的眾多論述中，可以從理論上認為物權包括兩層含義，一為對物的直接支配，并享受其利益;二為排他的絕對性保護。這兩點可以作為物權的本質特點來與其他的權利種類進行甄別。優先購買權是指在同等的條件下對他人的不動產享有的優于第三人的購買權。購買權按通常的文義可以解釋為請求賣與的權利，就本質而言更接近于請求權而非支配權，所以筆者認為，優先購買權不屬于物權。
2.債權說。債權說認為優先購買權附隨于買賣關系，本質仍屬于債權。筆者認為，優先購買權雖然在一定程度上具有請求權的性質，但不能等同于債權。請求權與債權為交融關系而不是等同概念。債的相對性決定債的約束力僅在特定的當事人之間產生，而事實上由于優先購買權的存在使其效力不僅影響出賣人的處分權，而且對不特定的可能為第三人的購買者產生影響。這種能對所有權人的處分權能產生影響的不應當是債權。
3.期待權說。所謂期待權，是指將來可能取得權利的權利，其權利寄托在將來可能取得的權利上。期待權說認為標的物的所有權人未將標的物出賣，則優先購買權人的權利尚未現實化，只處于期待權狀態。
這種將優先購買權解釋成期待權的觀點，回避了對優先購買權的本質識別，而我們對權利的本質識別應建立在既得權也稱完整權，即具備權利取得的一切要件的情況下來判斷。如當事人已經在行使優先購買權的情況下，我們還能說優先購買權是期待權嗎?
4.形成權或附條件的形成權說。形成權是權利人依自己的行為，使自己或與他人共同的法律關系發生變動(包括發生、變更或消滅)的權利。依德國法的通說，優先購買權得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件的標的物為內容的契約，而無需義務人(出賣人)之承諾。惟此項形成權附有停止條件，只有在義務人出賣標的物于第三人時，才能夠行使。
回過頭來看實務中一種慣用的裁判方法，一方面確認買賣合同因侵犯優先購買權而無效，另一方面又未直接確定優先權人與出賣人之間直接形成合同關系。這種做法與上述學說觀點都不相同。我們可以將它稱為修正的債權說。在承認優先購買權為債權的同時，考慮到它對第三人的影響，而賦予準物權的效力，以解釋優先購買權為債權的情況下為何優于第三人在普通購買的情形下形成的一般債權。但這種做法產生的法律和社會效果往往不盡如人意：一是法院的判決僅能阻卻共有人或所有人在同等條件下向第三人出賣，而不能使優先購買權人實際上取得該不動產的所有權。優先購買權有無用之嫌。二是因訴訟中雙方當事人的對壘，使出賣人在善意的情況下以合理的價格將房屋賣給優先購買權人成為不可能，反而誘使雙方以虛假合同欺騙優先購買權人。
例：該房本身只值10萬元，為了對付優先購買權的存在，虛擬合同標的物價款為12萬元。要想在訴訟中查明這種串通的虛偽表示，實際上是不可能的。所以將優先購買權作準物權或修正債權的解釋不妥。
從判決的社會效果的利益角度來衡量，筆者認為宜采用形成權或附條件的形成權說為佳，且這種解釋也符合優先購買權的立法目的。
四、我國法律規定優先購買權的適用范圍
我國法律設定的優先購買權有以下幾種情況。
（一）按份共有人的優先購買權
《民法通則》第七十八條第三款規定“按份共有財產的各個共有人有權要求將自己的份額分出或轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利”。這是一種以物權為基礎而設定的優先購買權，是以所有權的份額即權利這一無體物作為買賣的標的物。
（二）共同共有人的優先購買權
最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第九十二條規定“共同共有財產分割后，一個或者數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。”顯然這也是以物權為基礎的而設立的優先購買權，所不同的是買賣的標的物是有形物。在此原共有人是否享有優先購買權，不僅必須是出賣的財產的原共同共有人，還必須是出賣的財產與原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用，原共有人才能享有優先購買權。如果出賣的財產與原共有人分得的財產不屬于一個整體或者配套使用的，則原共有人不能享有優先購買權。但這一規定一方面規定原有的共有財產已經分割，說明了共有財產因分割后已轉化為各個共有人獨立財產。另一方面卻又規定，如果出賣的財產與原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用，則前后矛盾，值得商榷。
（三）有限責任公司原股東的優先購買權
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