[ 張紹明 ]——(2004-1-9) / 已閱36386次
確立人格尊嚴權(quán)，建立有中國特色的反性騷擾法律體系
湖北偉宸律師事務(wù)所律師 張紹明
關(guān)鍵詞：性騷擾 人格尊嚴權(quán) 立法 司法解釋
內(nèi)容提要：一、“性騷擾”的由來
二、 性騷擾在中國
三、性騷擾，法律面臨的難題
四、如何給“性騷擾”定性
五、本人“性騷擾”定義的特點
六、如何構(gòu)筑有中國特色的反性騷擾法律體系
七、我國法律面對性騷擾需要探討的問題
八、結(jié)束語
性騷擾是我國二00二年十大熱門法律話題，它之所以至今熱度不減，是因為最近武漢、北京兩例“性騷擾”案的報道不斷見于報端，性騷擾遭遇的法律空白引起世人關(guān)注，立法懲治性騷擾呼聲越來越高。據(jù)悉：人大已啟動立法程序，準備在《婦女權(quán)益保障法》中增加反性騷擾的內(nèi)容。在《婦女權(quán)益保障法》中增加反性騷擾的內(nèi)容是否合適？中國在反性騷擾方面真的是一片空白嗎？在性騷擾的法律定義還沒有被確立之前，任何靠增加法律條款來懲治性騷擾都是塞洞補漏，有失法理上的嚴謹性、立法上的嚴肅性，司法上更是缺乏可操作性。中國法律應(yīng)如何面對性騷擾？如何在現(xiàn)有法律中找到反性騷擾的依據(jù)？更重要的是如何建立符合中國國情、有中國特色的反性騷擾法律體系？是立法之前首先要研究的問題。法律如何面對性騷擾，如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)找到應(yīng)對性騷擾這一社會現(xiàn)象的的法律依據(jù)，本文想對這些事關(guān)性騷擾現(xiàn)象法律本質(zhì)的問題進行系統(tǒng)的探討，旨在對今后性騷擾的立法和司法實踐有所推動。
一、“性騷擾”的由來
性騷擾（Sexual Harassment）是一個外來名詞，是女權(quán)運動的產(chǎn)物，是女權(quán)主義法學家與不尊重女性熱個尊嚴的社會陋習和歧視女性的傳統(tǒng)觀念斗爭的成果。性騷擾概念之所以首先在美國提出，主要驅(qū)動力來自于上世紀60年代始的女權(quán)主義運動和隨之誕生的女權(quán)主義法學；也來自于法律不得不應(yīng)對美國日漸突出的性騷擾問題。女權(quán)主義者凱瑟林·A·麥金儂是提出“性騷擾”概念的第一人。麥金農(nóng)給性騷擾下的定義為：處于權(quán)力不平等關(guān)系下強加的討厭的性要求……其中包括言語的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強行接吻，用使雇工失去工作的威脅作后盾，提出下流的要求并強迫發(fā)生性關(guān)系。雖然性騷擾現(xiàn)象不限于工作場所，也不只限于上級對下級，但美國并沒有制定反性騷擾單行法規(guī)，而是在一九六四年民權(quán)法第七章（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）禁止就業(yè)中的性別歧視的規(guī)定中找到法律依據(jù)，對性騷擾者提起性別歧視之訴，使受害人能謀求法律救濟，并通過不斷擴大性騷擾概念的內(nèi)涵和外延，建立起一套較為完善的反性騷擾法律體系。
美國過去三十多年來，通過公平就業(yè)機會法律的規(guī)范，聯(lián)邦各級法院相關(guān)判決的詮釋，專門行政機關(guān)的推動，以及學者的探討，已使美國成為反性騷擾規(guī)定和措施最為完備的國家，而為其他各國競相效仿。80年代中后期，許多國家陸續(xù)效仿美國，通過立法來制裁性騷擾。1984年，澳大利亞頒布了聯(lián)邦《性歧視法》；1987年和1991年，新西蘭分別在《勞工關(guān)系法》和《雇傭合同法》中就性騷擾問題規(guī)定了特別條款；1989年，西班牙政府通過法規(guī)，以保護女雇員免受性騷擾；1991年，瑞典通過的《平等機會法》作出新的規(guī)定，要求雇主對工作場所的性騷擾采取措施。1992年，日本福崗縣地方法院審理了日本首起性騷擾案件，法官認定被控告的男性上司實施了“觸犯婦女權(quán)利的性騷擾行為”，判處其向原告支付12500美元的“性騷擾賠償費”。除此以外，英國、法國、加拿大、比利時等國也先后明確規(guī)定性騷擾屬于應(yīng)予禁止的非法行為。對于嚴重的性騷擾行為，加拿大、法國還將其規(guī)定為妨害風化罪，西班牙等國則將其歸入侵犯性自由罪。2001年6月7日，歐盟委員會曾提出過一項關(guān)于懲治在工作場所對婦女“性騷擾”的立法草案，建議歐盟15國對性騷擾制定共同的標準。臺灣“內(nèi)政部”也于2001年擬訂了《性騷擾防治法》(草案)。依據(jù)該草案，對性騷擾者將處以新臺幣3萬元以上、30萬元以下的罰款；機關(guān)、部隊、學校或雇用人若未對性騷擾采取適當?shù)念A(yù)防措施，也將被處以5萬元以上、50萬元以下的罰款。目前加拿大、澳大利亞、新西蘭、英國、法國、比利時等國也先后明令禁止性騷擾，但這些國家大多把性騷擾歸為性別歧視，如香港的《性別歧視條例》，日本雖然制定有《性騷擾懲治基準》，那也只是針對公務(wù)員的行政處罰。
綜觀各國性騷擾立法，沒有哪個國家從一開始就制定一部專門的《反性騷擾法》，也沒有哪個國家通過在國家的基本法律中增加具體條款來規(guī)范性騷擾行為。各國都是根據(jù)本國的具體國情 ，在本國法律體系框架內(nèi)尋找反性騷擾的法律依據(jù)，并通過判例等手段不斷擴大其內(nèi)涵和外延，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。
二、 性騷擾在中國
性騷擾這個名詞為國人所熟知，是從克林頓性騷擾案件開始。盡管上世紀90年代初性騷擾就是一個使用頻率很高的詞匯，但直到1999年才首次被收入新版《辭海》。《辭海》給性騷擾下的定義是：性騷擾是20世紀70年代出現(xiàn)于美國的用語，指在存在不平等權(quán)利關(guān)系背景條件下，社會地位較高者利用權(quán)利向社會地位較低者強行提出性的要求，從而使后者感到不安的行為。是性別歧視的一種表現(xiàn)。
這個定義將性騷擾定義為權(quán)利騷擾、性別歧視，一開始就受到質(zhì)疑，武漢大學醫(yī)學院副教授廖皓磊曾兩次著文批駁。但這不是一個法律上的概念，我們無須過多的責難。但中國并不是不存在性騷擾，據(jù)調(diào)查七成以上女性曾不同程度遭受過性騷擾，這么多女性權(quán)益受到侵犯，到2001年中國才有第一起性騷擾維權(quán)案例，這起案例中法律表現(xiàn)的無奈和無力讓人們困惑。在美國，高達3000多萬的性騷擾懲罰性賠償，美國總統(tǒng)因為性騷擾丑聞差點下臺，澳大里亞總督最近因性騷擾被迫辭職，而中國一位女性遭受性騷擾僅要求一個賠禮道歉尚得不到法律的支持。法律的蒼白不僅使人維權(quán)艱難，還讓騷擾者有值恃無恐，在美國，稱他人為“萊溫斯基”都將面臨性騷擾的指控，而外國流氓馬克在街頭非禮中國女性竟若無其事，賠禮時還嬉皮笑臉。中外對待性騷擾的巨大反差使人們不得不思考這樣一個問題：難道中國的法律管不了性騷擾。
的確，找遍法律條文也找不出有關(guān)性騷擾方面的規(guī)定。《刑法》第二百三十六條規(guī)定有強奸罪，但那不一般老百姓理解中的性騷擾。《刑法》第二百三十七條規(guī)定了強制猥褻、侮辱婦女罪，但其手段需有“強制”才行，對一般性騷擾行為處分稍重。治安管理處罰條例》規(guī)定，對“侮辱婦女或者進行其他流氓活動”擾亂公共秩序的行為可以進行治安處罰，這中處罰只不過十五天以下行政拘留或兩百元以下罰款，對那些造成他人終生痛苦甚至家破人亡的騷擾者，這點處罰明顯太輕。1979年《刑法》倒有一個口袋罪----流氓罪，嚴重的性騷擾行為可以裝進這個口袋，新《刑法》已將這個罪名取消。法律之劍之可能在哪些騷擾者強奸、侮辱、猥褻他人，并且達到犯罪的程度才會落在他們的頭上。
生活中普遍存在的性騷擾可能是終日不斷的骯臟的話語、下流動作，這些言語或行為夠不上犯罪，不發(fā)生在公共場所，甚至夠不上“流氓”行為，無法給予治安處罰。再者，刑法和行政法規(guī)側(cè)重于維護社會的正義與公平，就算給騷擾者處以刑罰或治安處罰，給受害者造成的傷害又如何補償呢？
性騷擾受害者要想獲得應(yīng)有的補償，只能尋求民法的保護。盡管《民法通則》第5條規(guī)定：公民、法人的合法權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護。禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。但要想通過民事訴訟方式維護自己的合法權(quán)益，哪怕是討個說法讓騷擾者賠個禮道個歉也是難于上青天。
首先，你找不到起訴的案由，法院300種民事案由中沒有性騷擾這一說；就算你找到個理由進了法院的大門，取證難也會讓官司勝敗難料；沒有現(xiàn)成的法條，法官難以適用法律。于是人們驚呼：法律面對性騷擾是一片空白。要求立法的呼聲逐漸高漲。
三、性騷擾，法律面臨的難題
法律關(guān)注性騷擾，給受害者以司法救濟是擺在我們面前一件刻不容緩的事情。可法律應(yīng)如何關(guān)注性騷擾，是以專門法的形式系統(tǒng)規(guī)范還是修改現(xiàn)有法律？是在現(xiàn)有法律中尋求依據(jù)還是移植外國的法律？
目前，在我國較有影響力的呼聲一是以陳癸尊等為代表的制定一部《反性騷擾法》，另一種是在《婦女權(quán)益保障法》中增加有關(guān)反“性騷擾”的內(nèi)容。
制定專門法律懲治性騷擾反映了人們希望嚴厲懲治騷擾者的良好愿望，但我認為目前的條件尚不具備并且沒有這個必要。
首先，“性騷擾”概念尚未明確，它侵犯了公民的什么權(quán)利、哪些“性騷擾”行為屬于民事侵權(quán)范疇，哪些應(yīng)該歸為刑事制裁或行政處罰范疇這些根本性原則性問題還未討論清楚，如果匆促立法最后因法律不完善而不停地修改甚至廢止，有損法律的權(quán)威性。
其次，法律大多調(diào)整某一方面的法律關(guān)系而非規(guī)范某一行為，對“性騷擾”還未達到需要由專門法來調(diào)整那樣嚴重的程度，國外也沒有反《性騷擾》單行法規(guī)的先例。
第三、一部新的法規(guī)必須與國家現(xiàn)有的法律體系相配套，必須在《憲法》這部國家根本大法中找到依據(jù)，必須先有大量理論研究和判例作基礎(chǔ)，這些立法最基本的條件我們都還不具備。
制定專門法律條件不具備，是不是可以通過修訂現(xiàn)有法律來規(guī)范性騷擾行為呢？當前，在《婦女權(quán)益保障法》中增加有關(guān)“性騷擾”的內(nèi)容是呼聲最高的一種觀點。在《婦女權(quán)益保障法》中增加了反性騷擾的內(nèi)容是不是就能解決性騷擾問題？我認為不能，僅憑修訂《婦女權(quán)益保障法》想解決性騷擾問題最終只會違背立法者的初衷，百害而無一利。
首先，在〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉中增加有關(guān)“性騷擾”的內(nèi)容沿用了國外性騷擾是一種性別歧視的思路，在我國性騷擾絕大多數(shù)不表現(xiàn)為性別歧視，不符合我國國情；
其次，國外性騷擾大多發(fā)生在工作場所，對騷擾者懲處同時雇主同樣承擔責任，而我國無論是刑事制裁、行政制裁還是民事制裁都無單位承擔責任一說；
第三，在法律中明確規(guī)范“性騷擾”行為先確定性騷擾的性質(zhì)，應(yīng)承擔的責任是刑事責任、行政責任還是民事侵權(quán)責任，〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉作為一部保護特殊弱勢群體的法律難以擔當如此重任。
第四，如果僅將性騷擾界定為男性對女性的騷擾，以后出現(xiàn)女性騷擾男性或者同性間的騷擾怎么辦？
第五，就算在〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉中增加了有關(guān)“性騷擾”內(nèi)容，受害人到法院同樣難以起訴，會因為沒有案由而被法院拒之門外；會因為舉證難而官司難打；會因為無損害結(jié)果證據(jù)而無法獲得精神損害賠償。這些難道是修訂〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉所能解決了的嗎？
我國法律體系不屬于英美法系，判例不能成為法律淵源。這決定了我們不能先制定法律后通過用判例不斷完善法律來解決日益突出的社會問題。雖然現(xiàn)有的幾起案例都是發(fā)生在工作場所，很多國家靠《勞動法》等有關(guān)法規(guī)來規(guī)范性騷擾行為，但我國勞動關(guān)系是合同關(guān)系，可以要求單位制定內(nèi)部防止性騷擾的規(guī)章制度，由于我國并沒有雇主對雇員個人侵權(quán)行為承擔責任的規(guī)定，這種規(guī)定缺乏強制性，更解決不了非工作場所出現(xiàn)的性騷擾問題，想依靠勞動法規(guī)的修訂解決面臨的日益嚴重的性騷擾問題一樣行不通。
四、如何給“性騷擾”定性
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