[ 陶南穎 ]——(2013-9-6) / 已閱10827次
20世紀70年代后，替代性糾紛解決機制（ADR）在全世界開始流行。美國在鼓勵民間ADR發展的同時，也積極推行行政性、司法性或準司法性的調解制度。這些調解大多以法院為主導機構，與訴訟制度具有一定的聯系，被稱為法院附設調解（Court-annexed Mediation）。聯邦和各州以立法、判例和證據制度保障調解過程以及處理結果的秘密性，建立起完善、科學的調解保密制度。
一、規定保密制度的主要法律法規
2001年批準的《美國統一調解法》對法院附設調解保密制度的規定最為系統。該法第3條第1項規定：“本法適用于按照法院或行政機關規則進行的調解，或者向法院、行政機關和仲裁員提交的調解。”可見，該法規定的調解保密制度也適用于法院附設調解。《美國統一調解法》對調解保密的規定主要集中在以下幾個方面：
（一）保密義務的主體
《美國統一調解法》中規定的保密義務主體非常全面，包括調解當事人、調解人和非當事人參與人，即所有的調解參與人都享有保密特權，負有保密義務，可以依據本法的規定拒絕并阻止他人披露調解信息資料。
（二）保密的范圍
該法第8條規定：“在當事人同意的范圍內，本州其他法律或規則規定的范圍內，調解信息具有保密性。”但這并不意味一切調解信息都受到保密保護，該法詳列了保密信息的例外：1.該調解信息存在于當事人簽署的協議中；2.該信息對公眾開放，或該信息是在公開及依法公開的調解會議中作出；3.該信息中提出或說明了施加人身傷害或構成暴力犯罪的計劃；4.該信息被故意使用于策劃犯罪或隱瞞犯罪/不法行為；5.為證明或反駁調解人及其他參與人不當行為的訴求；6.涉及虐待、遺棄兒童的調解信息。
（三）保密的方式
該法規定保密的信息在后續程序中不被披露，也不可作為證據在后續司法程序中被采納。考慮到調解保密制度與其他社會價值的沖突，出于對更高位階社會利益的尊重和保護，《美國統一調解法》第5條規定了三種可予以披露的情形：1.調解參與人或具有保密權利的人明示放棄；2.在調解中披露的信息損害他人利益；3.故意利用調解人策劃犯罪或試圖犯罪、或隱瞞正在進行的犯罪或其他不法行為。
此外，《聯邦證據規則》（2010年）也規定禁止披露調解信息。這首先體現在第408款中。該款規定：“關于在對一項訴訟主張進行和解或企圖和解的過程中，提出、表示或允諾提出；表示或允諾接受一項有價值的證據，當該訴訟主張的效力或數額引起爭議時，不能作為證明對該訴訟主張無效或其數額負有責任的證據采納。有關在和解談判中所作行為或陳述的證據同樣也不能采納。”其次，第501款也賦予法官創制證人免證特權的裁量權：“除聯邦憲法、國會制定法和聯邦最高法院根據授權確定的規則規定外，關于證人、個人、政府、州或有關政治組織的特權適用普通法的原則，由聯邦法院根據理性和經驗加以解釋。”這被認為是創制了調解參與人的免證特權。
另外，各州也頒布相關法律來完善調解保密制度。如《加利福尼亞州證據法典》（1966年）第1152.5條a項1款規定：“除非本條另有規定，在向調解機構咨詢過程中或者在調解過程中陳述的事實或作出承認的信息不可被采用為證據或被接受調查……”第2款規定：“除本條另有規定和文件另有需求，在調解過程中、或為調解目的或遵循調解起草的文件，或其復本，不能被采用為證據或接受調查。”《德克薩斯州民事程序及救濟法》（2013年）對調解保密制度也做了比較詳細的規定：“1.除第3、4、5、6條外，不管是進入司法程序之前還是之后，當事人在替代性爭議解決程序中針對民事或者刑事糾紛所提供的信息都具有保密性且不得被披露，也不得在任何司法或者行政程序中作為對一方不利的證據使用；2.在替代性爭議解決程序中所做的記錄都具有保密性，當事人或者非當事人參與人都沒有義務在由該爭議引起的訴訟中出庭作證，也沒有義務揭露與該爭議有關的保密性信息資料；……”田納西、俄勒岡等州立法典也有類似規定。
二、實踐中調解保密的實現方式
在美國的司法實踐中，調解保密通常以當事人簽署保密協議、法庭依法援引調解保密特權以及證人作證特權等方式來實現。鑒于個案之間的差異，法官也相繼通過判例總結出排除保密特權的例外，這大大豐富和完善了保密制度。
（一）調解保密協議
參與人在調解之前簽署協議是實現保密義務最為普遍的方式。這種保密協議一般包括：1.保密信息的范圍，通常指調解人選任、所有與調解和程序有關的電郵、電話以及會談內容；2.禁止在后續程序中披露的義務，調解中的一切陳述享受不受損害的特權保護，在隨后的程序中不得開示或被采納作為證據使用；3.調解人有不被強迫向法院報告、作證的特權；4.調解保密的例外情形，如執行調解協議或涉及調解協議的糾紛中；5.違反保密協議的責任，違反保密義務者須承擔一定的經濟責任或被追訴。但這種保密協議也存在一定的局限性：一是其合同的本質限制了保密義務主體的范圍，即只有簽署協議的當事人才受約束；二是這種協議有時會因種種原因被宣布無效，例如違反強制性法律、損害公共利益等，本身具有不穩定性。
（二）調解保密特權
如果在調解協商中一方當事人為盡快解決糾紛而作出一定的讓步,而協商最后未成功，另一方當事人在其后的訴訟中就有可能利用之前的讓步來攻擊對方。為了排除這樣的風險，英美法系國家創立了不受損害特權（Without Prejudice Privilege）。在這種特權保護下，與調解或調解程序有關的信息免于被采納成為后續法律程序中的證據。特權的創制是《聯邦證據規則》賦予法官的自由裁量權，在判斷何種調解信息應受特權保護時，法官一般遵循著名法學家威格摩爾提出的平衡原則（Wigmore Balancing Test），該標準包括以下四個要素：
1．溝通必須秘密進行。
威格摩爾曾指出：“保密中斷，特權亦隨之中斷。”調解參與人之間只有明確了解其溝通是絕對保密的，該信息才會受到保密特權的保護。具體來說，這種明確的了解首先來自于當事人對保密表示出期待，其次是沒有明確表示放棄使用保密特權，最后需有證據證明溝通是保密的。
2. 保密性對保持當事人之間充分而令人滿意的關系至關重要。
這一標準旨在說明保密是否在調解過程中處于關鍵地位。大多數情況下，當事人更傾向于在私密、自由的環境下吐露內心的真正想法，坦誠的交流對調解協議的達成具有決定性的作用。但并不排除有些涉及第三人或公共利益的調解被法律強制規定公開調解，此時，保密在其中就不大重要。另外，出于對當事人意思的尊重，如果當事人請求或同意公開調解，此時披露的信息也因此可以在后續程序中出現。
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