[ 孫斌 ]——(2013-9-9) / 已閱17174次
勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的，勞務派遣單位與尚未派遣的勞動者之間勞動合同同時終止。
第二十八條〔經濟補償〕有下列情形之一的，勞務派遣單位應當向被派遣勞動者支付經濟補償：
（一）被派遣勞動者依照本規定第二十四條第一款的規定解除勞動合同的；
（二）勞務派遣單位依照本規定第二十五條、第二十六條解除勞動合同的；
（三）勞務派遣單位依照本規定第二十七條終止勞動合同的。
經濟補償依據勞動合同法第四十六條、第四十七條、第九十七條的規定執行。
建議：勞務派遣單位從事勞務派遣的前提在于獲得勞務派遣行政許可，對喪失法人資格的勞務派遣單位也需同時申請撤銷勞務派遣行政許可。如果只將《征求稿》第二十七條規定的情形列入經濟補償，將促成更多前期已成立的勞務派遣公司在具備勞務派遣行政許可條件的情況下，為逃避人保部門的監管推脫去申請勞務派遣行政許可。
筆者建議將《征求稿》第十八條規定的情形在終止勞動合同時列入經濟補償的范圍。
要說明的是本條第三款排除了在勞動合同正常終止的情況下給予經濟補償的規定比較符合勞務派遣的特點，有利于勞務派遣單位的人員結構調整。
用人單位根據《勞動合同法》第三十九條規定與勞動者解除勞動合同不需支付經濟補償，而《征求稿》將第二十五條規定列入情形（包括《勞動合同法》第三十九條規定）給予經濟補償，存在立法時引用條款的錯誤。建議將《勞動合同法》第三十九條在《征求稿》第二十五條中規定專門條款，以便在《征求稿》第二十八條中排除經濟補償給付情形。
第三十條〔跨地區社會保險繳納〕勞務派遣單位在用工單位所在地設立分公司或子公司的，應當由分公司或子公司在用工單位所在地為跨地區派遣的被派遣勞動者辦理參保手續，繳納基本養老、基本醫療、失業、工傷和生育保險費。
勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分公司或子公司的，勞務派遣單位應當依法在勞務派遣單位所在地為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納基本養老、基本醫療、失業、工傷和生育保險費。
跨地區經營勞務派遣業務的，勞務派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的各項社會保險費。
建議：本條第三項情況在現實中是一種普遍的現象，如何糾正這一行為筆者認為繳納社會保險是勞務派遣單位的法定義務，其不遵守而是委托其它單位代繳，這一違法行為應當按勞務派遣單位沒有依法為勞動者繳納社會保險進行處理。一方面給予勞動者依據第三十八條第三款規定單方面解除勞動合同獲得經濟補償的權利，另一方面也促成勞務派遣公司依法為勞動者繳納社會保險。建議本條作以下修改：
跨地區經營勞務派遣業務的，勞務派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的社會保險。勞務派遣單位實施上述行為的，視為沒有為被派遣勞動者繳納社會保險。
第三十七條〔視為與被派遣勞動者建立勞動關系〕用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者，依據勞動合同法第九十二條第二款有關規定罰款后一個月內仍不改正的，在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關系，用工單位應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外。
建議：本條在實踐中將是一個空頭規定，除非用工單位基于某種目的，要與某一被派遣勞動者簽訂勞動合同除外。特別是本條規定的“被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外”是一種挑戰被派遣勞動者尊嚴的條款，建議在《征求稿》成文時予以刪除。
筆者認為本條所列問題在實踐中比較多，如果將本條的核心問題專門作出規定列入《征求稿》第三章更具有現實性。建議進行以下修改并將列入第三章：
用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者，視為被派遣勞動者與用工單位建立勞動關系。用工單位應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自用工單位實施上述行為之日起開始計算。
第三十八條〔不屬于勞務派遣情形〕下列情形不屬于本規定所稱勞務派遣：
（一）用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為；
（二）用人單位將本單位勞動者派往境外進行勞動的行為；
（三）用人單位將本單位勞動者派往家庭或自然人處進行勞動的行為。
建議：建議將《征求稿》第三條規定的情形列為第四款：
用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的。
第三十九條〔繼續履行〕修改決定施行前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規定或超出勞務派遣用工比例或勞務派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者。但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合修改決定關于同工同酬規定的，應當依照修改決定進行調整。
用工單位在修改決定施行前除臨時性、替代性崗位之外已使用的被派遣勞動者超過規定比例的，在未達到規定比例要求之前，不得在輔助性崗位使用新的被派遣勞動者。
附：
勞務派遣若干規定（征求意見稿）
第十八條〔繼續履行〕勞務派遣單位行政許可未延續或者被撤銷、吊銷、注銷的，已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿。
勞務派遣行政許可實施辦法
第三十四條 勞務派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務派遣協議，2013年7月1日后應當按照《全國人大常委會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執行。
本辦法施行前經營勞務派遣業務的單位，應當按照本辦法取得勞務派遣行政許可后，方可經營新的勞務派遣業務；本辦法施行后未取得勞務派遣行政許可的，不得經營新的勞務派遣業務。
全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定
本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。
建議：對照以上四條規定可以看出現在國有大中型企業為什么不害怕《勞動合同法修正案》、《勞務派遣行政許可實施辦法》真正原因。
由于立法上對2012年12月28日前勞務派遣違法違規行為（同工同酬除外）沒有約束，造成國有大中型企業與勞務派遣公司現在要做的唯一一件事就是將勞務派遣協議的期限進行修改。而勞務派遣公司與大部分國有大中型企業被派遣勞動者簽訂的是無固定期限勞動合同，只要在同工同酬問題上不違法即合法。
更重要的的是勞務派遣單位也是自己出資的單位，沒有取得勞務派遣行政許可也可繼續從事勞務派遣業務。即使人保部門要求辦理也不會按規定提交相關資料，從而有效地逃避人保部門的監管。如后期有新的人員進入，讓另個勞務派遣公司去派遣，最終達到讓勞務派遣相關規定在國有大中型企業實施時間延遲到二十年以后。
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