[ 翟寅生 ]——(2013-9-11) / 已閱8756次
甲公司向乙銀行借款1200萬，由丙公司為甲公司提供房屋抵押擔保。乙丙雙方簽訂書面《擔保合同》，約定丙以其自有的某房為甲之1200萬債務擔保。后雙方前往房管局登記時，被告知該房市值估價只有1000萬，故只能為其辦理1000萬元的抵押債權登記。甲因到期未清償上述債務，乙遂訴至法院請求變賣該套房屋。該房現在市值已達1500萬，但丙抗辯乙只能就登記的1000萬元債權對房屋變賣價款享有優先受償權，而乙主張應當按照雙方簽訂的書面《擔保合同》中約定的擔保數額優先受償。
上述案件的爭議焦點在于，抵押合同雙方約定的擔保債權數額與實際登記的擔保債權數額不一致時，應如何確定債權人的擔保債權和抵押人的相應責任。對此，目前實務界與理論界存在兩種截然相反的觀點：一種觀點認為，物權法第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不發生效力。第一百八十七條規定，對不動產抵押的應當辦理登記，抵押權自登記時設立。無論擔保合同中作出何種約定，法院只能就已經登記的擔保債權數額支持抵押權人優先受償的請求。
另一種觀點認為，雖然不動產登記中并未按照擔保合同雙方約定的債權數額進行登記，但只要不涉及案外善意的第三人，則仍應當按照雙方約定的擔保數額進行優先受償。上述兩種觀點各有支持者，本文更傾向于后者，但認為應具體界分。
上述案例中的情況在各地房地產登記實踐中均有反映，其產生的根源在于對擔保法第三十五條的誤讀：該條規定了抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。所以，房管部門據此要求擔保合同雙方只能在抵押物的當前市值范圍內登記擔保債權，超出部分則不予登記。該規定又稱“禁止重復抵押”或“余額抵押”原則，學界和實務界普遍地認為該原則應當摒棄。首先，設立擔保的目的并非保證債權一定通過擔保來足額受償，而僅旨在增加債務人資信、給予債務人履行壓力。對此史尚寬先生認為，于債務人主觀的價值愈大，則擔保之效用愈顯，雖其交換價值甚小或絕無，亦不妨為擔保。例如，以畢業證書為質，即是一例。其次，該原則也違背了擔保合同當事人的意思自治，債權人基于自身對于擔保物的估值以及對于債務人履行能力的預期而作出是否接受該物之擔保，法律完全沒有必要橫加干涉。再次，該條立法本意是保證擔保物價值與債權數額相當從而能夠足額清償債務，但實際上，擔保物權擔保的范圍除主債權之外，還包括利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用，而這些在簽訂擔保合同時和辦理擔保登記時是完全無法確定和預知的，因此即使要求主債權數額不超過擔保物價值，也不能保證擔保權人的其他債權可以足額優先受償。最后，該條規定實際上人為地降低了抵押效用，提高了擔保成本，不利于市場融資需要。
縱觀西方各國立法，鮮有禁止重復抵押的規定，而是通過多重擔保之受償順位來予以規范。為矯正上述規定給融資實踐帶來的不便，最高人民法院擔保法司法解釋第五十條作了緩和性的規定：抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。因此房管部門在登記時則不應依據“擔保財產價值”來限定擔保雙方登記的債權數額。2008年物權法中刪除了擔保法第三十五條的規定，再次表明立法者對超額抵押登記的基本態度。當前抵押登記實務中，也有不少房管部門摒棄該種越俎代庖的剛性要求，而依據當事人的擔保合同約定來登記擔保債權，這種做法值得借鑒和推廣。
在各地不動產登記部門尚未統一登記制度之前，如何審理此類不足額登記抵押的案件，關涉債權人合法權益的保護和擔保人擔保義務不履行的相應責任，因此可謂意義重大。當前不足額登記通常有兩種情形：一類是單筆擔保債權的數額已經超過登記時抵押財產的價值；另一類是多筆擔保債權的數額超出登記時抵押財產的價值，即通常所謂的重復抵押。
第一類情形下，擔保合同的核心內容即以特定物的價值為債務人未來不能償付到期債務的風險提供擔保，且擔保人的責任僅限定于該特定抵押物的全部價值之上。即使一般抵押與最高額抵押，雖不像“浮動抵押”中抵押物的范圍待主債權屆滿未獲清償時方能確定，但由于物本身即具有價值變動性和不確定性，所以自始確定的抵押物，在雙方簽訂擔保合同時、辦理登記時和抵押權實現時通常也會出現三種完全不同的市場價值。例如，當事人簽訂抵押合同的當時，該房屋市值可能為100萬元，恰與主債權相當，待雙方辦理抵押登記時該處房屋因為國家對樓市的宏觀調控又降至80萬，但及至抵押權人實現抵押權時該房屋可能因為樓市回暖而漲價至120萬。此時如果僅因為登記的擔保債權為80萬，便認定債權人僅得就80萬元債權優先受償，無異于損害了債權人的擔保合同權利，也變相減輕了抵押人20萬元的擔保責任。
筆者認為，無論擔保債權數額實際登記幾何，擔保合同雙方都必須履行擔保合同或擔保條款的約定義務，這是合同法的基本原則。此種義務的核心是“辦理不動產登記以使抵押權成立”。若抵押人未能辦理或未能按照雙方約定的擔保債權數額辦理抵押登記，根據合同法第一百一十條規定，應承擔繼續履行的責任，即債權人有權依據擔保合同要求擔保人以該物承擔全額的抵押責任，人民法院應當判令抵押人履行足額登記義務并承擔約定的擔保責任。由于債權人訴請實現擔保物權目的在于變賣、拍賣該擔保物，故再行判令登記抵押權亦屬疊床架屋，所以法院可以直接判決確定抵押人對該物享有抵押權并就約定債權優先受償。因為根據物權法第二十八條規定，因人民法院的法律文書導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書生效時發生效力。所以自法院判決或裁定生效之日起，抵押權人即對該物享有合法的擔保物權，而不必一定通過登記才能成立抵押權。這是人民法院審判權的體現，也是物權法定的另一種表現形式。民事案件中的審判權本身即具有矯正錯誤或不實登記的職能，如在一般的物權確認之訴中，法院通過生效判決即可確定真實權利人的不動產所有權，該不動產所有權自法院判決生效時即告成立，而無須待到登記后方才成立。以此種判決實現擔保物權，既不違反“不動產物權登記成立”的基本原則，也回應了抵押人“事實上不能履行”的抗辯，更維護了擔保權人基于擔保合同的預期擔保利益。
但另一類涉及第三人擔保物權，即重復抵押的情形又有所不同。該類案件可進一步區分為兩類：一是涉案抵押權登記在后，如某房屋價值200萬元，已經為第三人的150萬元債權進行擔保，抵押人準備再行為另外的100萬元債權進行擔保，而實際只登記了50萬元，現該第二順位抵押權人要求按照100萬元的抵押權優先受償。此時根據物權法第一百九十九條規定，抵押登記在先的債權優先受償，所以無論財產拍賣變賣所得金額多寡，無論法院認定該登記在后的抵押權的具體數額，都不會影響在先登記之第三人的合法利益。故此類案件宜按照上述“遵照擔保合同約定”的思路，判定抵押權人就約定的擔保債權對該物享有后一順位的優先受償權，至于實際上能否得到足額清償則是后一順位抵押權人訂立擔保合同時已認可之風險，法院無需介入或給予特別保護。
二是涉案抵押登記在先，如某房屋價值200萬元，現為250萬元的債權提供擔保，而實際只登記了200萬元，后該房屋價格上漲至250萬元，抵押人又為第三人的50萬元債權提供擔保，現該第一順位抵押權人主張就房屋拍賣所得的250萬元優先受償。因為此類案件中抵押權的數額認定直接關系善意第三人的合法利益，因此裁判思路必須作出調整。不動產登記本身具有公信力，第三人在簽訂擔保合同、辦理抵押登記時合理地依賴該房屋上僅僅設定了200萬元的抵押，那么其基于當時對該房屋估值而簽署了擔保合同，也依法辦理了50萬元的抵押登記，該50萬元的抵押權即告成立，應受到法律保護。如果允許在先的抵押權人主張250萬元的抵押權，則無異于變相剝奪了在后登記的善意抵押權人之合法擔保物權。因此，這類案件中，法院應嚴格按照登記的擔保債權數額進行裁判。但在例外情況下，例如第一筆250萬元債權囿于當時房屋市值僅登記了200萬，房屋升值后第二筆債權登記了50萬，待抵押權實現時該房屋已經增值至300萬元，即兩筆抵押權在按照登記數額全部實現之后可能尚有余值。此時，可將在先之抵押權區分為已登記與未登記兩部分，依照在先抵押權之登記部分、在后抵押權、在先抵押權之未登記部分的順位要求抵押人承擔擔保責任。
至于在先登記抵押權人之未登記部分債權的擔保利益，則可以通過擔保合同項下的違約責任予以救濟：如果擔保合同雙方在合同中約定了違約責任的，因抵押人未能辦理抵押權登記已構成違約，應按照約定承擔相應違約責任；如果雙方未約定或約定不明的，則由法院依訴請判令抵押人承擔賠償損失等違約責任，這里的賠償損失一般認定為對債權人不能清償部分承擔連帶保證比較妥當。但是需要注意三點：一是如果債權人僅訴請實現擔保物權的，法院需要向其釋明是否增加違約責任方面之訴請，否則可能存在判非所請之虞；二是該違約責任依法受訴訟時效之限制，自債權人知道或應當知道抵押人未履約之時起算；三是抵押在先之他項權證上可能無法反映抵押物在訴訟時的全部抵押情況，因此需要由抵押人在抗辯時舉證或法院依職權查明。
（作者單位：浙江省高級人民法院 杭州市下城區人民法院）
