[ 趙樹文 ]——(2013-9-12) / 已閱16841次
勤勉義務是董事信義義務的一個重要組成部分，而“誠信（信義）義務是一個高度不完備的規則”，[15]因此，對董事誠信義務履行判斷標準的確立成了公司法面臨的一個重要課題，而董事信義義務的履行在公司運行的不同階段的判斷標準也迥然有別，對公司設立階段的董事信義義務的履行主要應該指向的是股東出資義務的履行，而《日本公司法》中的設立時董事義務和責任體系的設計則是把董事勤勉義務完全具體化，這使得董事在公司設立階段的勤勉義務的判斷不再抽象，并且將不履行此義務的求償主體擴展至公司債權人。
二、我國借鑒日本公司設立時董事制度的可能性
中、日兩國公司資本規制改革路徑的整體趨同性，使得日本設立時董事制度——這一公司資本監管改革的產物——具備植入我國公司法的可能性。
（一）日本公司資本監管制度改革的路徑
２００５年《日本公司法》改革公司資本制度的基本路徑就是放松設立階段資本的行政管制，它主要體現為法定最低注冊資本的取消、公司設立時股份認購比例限制的取消。２００２年《日本公司法》規定股份有限公司最低注冊資本為１ ０００萬日元，公司設立時股份認購比例限制不得低于公司章程規定的１／４，這種嚴格的行政管制意在保證公司具備必要的資本作為其信用基礎，以更好地保護公司債權人利益，而最低注冊資本和股份認購比例的消除則降低了公司資本的監管力度，在一定程度上威脅著公司債權人利益，因此２００５年《日本公司法》為了從整體上保持對公司資本的監管力度，強化了對公司設立時發起人和股東出資義務的行政管制的替代措施，構建了設立時董事責任制度。
２００２年《日本公司法》并未規定專門的設立時董事制度，設立時董事責任制度在一定程度上由公司董事責任制度加以替代：發起設立的股份有限公司在發起人認購全部股份后選舉董事，董事被選任后須從速選任檢查員對公司的法定最低注冊資本進行檢查，對發起人是否全部認足股份、現物出資的價格是否公平以及股東出資的實際交付情況進行檢查，并將違反公司法令、章程或者不當事項的情況及時通告發起人；募集設立的股份有限公司則在公司認足全部股份后成立創立大會，由創立大會選舉董事，被選董事將履行上述相同的選任檢查員義務、出資審核義務以及對現物出資的審核義務并同時向股東大會進行報告。
因此，從制度設計的整體內容看，盡管２００２年《日本公司法》并沒有設置專門的設立時董事制度，但是在公司設立時被選舉而產生的公司董事則在相當程度上履行著當前公司法設立時董事的具體義務并承擔相應責任，并且這些義務、責任規定是２００５年《日本公司法》設立時董事制度的基礎，與現行設立時董事制度具有較高的趨同性。
但是仔細分析，還是可以發現２００５年《日本公司法》設立時董事制度的相關規定相對于２００２年《日本公司法》而言更加嚴密，對公司和債權人的保護更加及時與充分，具體而言：
１．設立時董事概念的明確提出
盡管２００２年《日本公司法》對設立時公司董事應當履行的義務也作了規定，但是并未因此而成立專門的機關，而作為一般董事更容易將其工作重心放在公司經營當中去，因為公司董事在經營過程中負有注意義務和忠實義務并且對公司債權人承擔直接賠償責任，從而容易忽視對公司設立時勤勉義務的履行。而２００５年《日本公司法》專門設立了設立時董事這一機關，甚至還要求必須選舉設立時代表董事，這些規定都在相當程度上強化了設立時董事的義務，能夠使設立時董事明晰自身的角色從而專注于公司設立時勤勉義務的履行。
２．設立時董事制度強調對調查義務的“毫不遲延”
２００２年《日本公司法》第１７３條和第１８４條只是強調了董事對公司設立事項的相關調查義務，并未強調調查的“毫不遲延”，這一術語的變化表明了對設立時董事履行其勤勉義務的及時性的強調，這種勤勉義務履行的及時性對公司采取補救措施從而保護公司和債權人利益無疑具有重要作用，如毫不遲延地核實股東或發起人的出資履行情況將有助于及時收繳公司資本，毫不遲延地審核現物出資的價格將可以避免因市場價格波動而給公司造成損失，而且該規定也可以作為判斷董事是否有重大過失的一個參考因素。
（二）我國公司法關于資本監管制度改革的路徑
１９９３年《公司法》中的資本監管制度備受詬病，其中設立階段過高的法定最低資本制度以及近似苛刻的資本確定制度是學界批判的重點，學界普遍認為該制度不僅未能給債權人提供實際的保護，反而阻礙了公司運行的效率。因此，２００５年《公司法》資本監管改革的基本路徑是放松設立階段資本的行政管制，不僅大幅下調了公司法定最低注冊資本，而且允許股份出資的分期繳納、允許出資形式多元化、允許非現金出資比例提高至７０％以及允許設立一人公司。盡管如此，設立階段資本行政管制改革路徑依賴依然存在，相對其他國家而言，設立階段的行政管制依然嚴格，如股份有限責任公司法定最低注冊資本依然偏高，有限責任公司依舊保留了最低注冊資本制度，未明確債權、人力資本以及商譽作為股份出資形式，等等。因此，當前學界主張進一步放松設立階段的行政管制從而更好地提升公司運行效率，而且從公司制度的國際競爭來看，繼續放松設立階段的行政管制也是必要的。
由此可見，我國公司法資本監管制度改革的總體方向是放松設立階段的資本行政管制，這一改革路徑與日本公司法關于資本監管制度改革的基本路徑趨同。而２００５年《日本公司法》在放松設立階段的行政管制后明確構建了設立時董事制度以作為強化設立階段資本監管的替代性制度，因此，《公司法》同樣需要構建設立階段資本行政管制放松后的替代性監管制度，如此也就具備了借鑒日本設立時董事制度的可能性。
三、我國借鑒日本公司設立時董事制度的必要性
（一）《公司法》及司法解釋相關規定的缺失
２００５年《公司法》并未規定董事對公司債權人的直接民事責任，２０１１年《〈公司法〉司法解釋（三）》在一定程度上彌補了這一缺憾，其核心目的之一便是規范股東出資義務的履行（包括設立時出資義務與增資時出資義務），并為此架構了較為嚴密的責任體系，“《公司法司法解釋（三）》第１３條第２、３款規定了出資不實股東的補充賠償責任以及公司發起人的連帶補充賠償責任”；[16]股東在增資時未履行出資義務時，除承擔上述責任之外，公司及其債權人、其他股東還可以向董事主張補充賠償責任。但是，《〈公司法〉司法解釋（三）》第１３條第２款和第３款并未規定董事就發起人和股東在公司設立時違反出資義務向公司和債權人承擔民事賠償的責任，董事對公司及其債權人的賠償責任只是限于股東違反增資義務之時。這不僅不利于對設立時公司利益的保護，更重要的是將董事排除在公司債權人補充清償責任主體之外，嚴重限制了公司債權人民事求償權的行使，極大地阻礙了公司債權人利益的保護。對此規定，有學者質疑：“在確定因瑕疵出資而對公司債權人承擔補充清償責任的主體范圍時，《公司法司法解釋（三）》第１３條第２款、第３款只涉及瑕疵出資股東、公司發起人和公司增資時的董事、高級管理人員，相對于《公司法》第３１條和《公司法司法解釋（二）》第２２條確定的責任主體范圍已大大縮減”。[17]
因此，應當確立設立時董事制度，并將設立時董事列為發起人和股東違反公司設立時出資義務的民事責任主體，設立時董事不僅就發起人和股東的違反出資義務行為向公司承擔賠償責任，還應當就此向公司債權人承擔補充清償責任，從而彌補２００５年《公司法》及《〈公司法〉司法解釋（三）》相關規定的缺失。
（二）對設立時董事制度的強烈現實需求
１．規范發起人和股東履行出資義務、保護公司、債權人利益的需要
公司是典型的資本企業，資本是公司營業之基礎，生存之根本。而股東出資則是公司資本的原始構成，對構建公司經營的物質基礎和公司債權人利益的保護具有重要意義，是實現公司股東與公司債權人之間利益平衡之關鍵。而當前虛假出資、瑕疵出資等違反出資義務的現象依然嚴重，這嚴重損害了公司及其債權人的利益，而董事在公司設立階段對發起人和股東出資義務的有效監督必然將大大改善這一狀況，而設立時董事制度則是董事對公司設立階段發起人和股東違反出資義務進行監督的有效制度支撐，該制度的引進必將促進對發起人和股東出資義務履行的監督，并促進公司及其債權人利益的保護。
２．促進董事履行其勤勉義務的需要
“向股東催繳出資屬于董事的勤勉義務范圍，如果董事沒有履行該義務，則違反了自己對公司、其他股東和公司債權人的勤勉義務。”[18]但是這種勤勉義務的履行需要適當法律責任的制約，因為“法律責任是法律義務履行的保障機制和法律義務違反的糾正機制”，[19]失去民事責任的制約，將使董事履行勤勉義務的保障機制大為削弱：一方面，在公司設立階段，董事會降低其針對發起人或股東是否違規出資的注意程度或者根本不履行該義務；另一方面，如果股東分期繳納出資，部分出資應當在公司經營階段繳付，由于董事補充清償責任的缺失，董事可能不適當履行或根本不履行催繳義務，從而直接導致股東后續出資義務的遲延履行或者根本不予履行。而董事的不作為又容易引發發起人和股東違反出資義務，從而在制度層面造成一種不正當激勵，因為董事勤勉義務的降低甚至消除可能直接導致對其違規出資的內部監管出現真空。而設立時董事制度明確規定了設立時董事違反其勤勉義務時對公司和債權人的民事責任，因而該制度在相當程度上能夠有效地制約董事勤勉義務的履行，更好地促進股東履行出資義務，從而更好地保護公司和債權人利益。
３．《〈公司法〉司法解釋（三）》法條體系協同的需要
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