[ 王冠華 ]——(2013-9-16) / 已閱38300次
(4)第四種情況造成的存量違章建筑，當事人與政府均有過錯。由于政府在行政管理關系中的地位處于強勢地位，其過錯程度也應高一些。在對該等存量違章建筑進行處理時，應當納入拆遷征收補償范圍予以適當補償，比例可以考慮在標準賠償額的70%以上。
(5)第五種情況是在政府默許的狀態下造成的違章建筑。對于政府應積極履責之行政行為，2年內采取以罰代拆、以罰代管等措施或者不作為也應推定為政府默許，其原因在于：①過錯責任原則；②一事不再罰原則；③用姜明安教授的話來說“行政違法行為不像犯罪，也不是個大的事�！睂τ谶@個情形造成的違章建筑，如果在處罰時效內，當事人應承擔政府默許的舉證責任，自然應當完全納入拆遷征收補償范圍；如果在處罰時效之外，即為超過追究時效的存量違章建筑，理應按照第二種情況完全納入拆遷征收補償范圍。
(6)第六種情況系通過受讓取得他人的違章建筑。對于該種情形的違章建筑具體認定和處理期間應從時間節點溯及至違章建筑的原占有人的“建成”之時。如果該違章建筑在處罰時效之內，應給予現違章建筑占有人以受讓對價補償，以填平補償當事人的直接損失，使當事人遭受的損失降至最低；如果在處罰時效之外，也應按照第二種情況完全納入拆遷征收補償范圍。
(7)第七種情況為棚戶區。應本著實事求是的原則，采取適當補償為宜。
(8)第八種情況系政府征收時違法吊銷當事人證照造成事實上的違章建筑。當事人可以根據《行政訴訟法》第45條等規定要求補償及賠償。
三、存量違章建筑的保護法益
在目前法律規范框架下，對于實在情形下的違章建筑，如第一種情況的增量“違章建筑”、處罰時效內第三種情況的存量違章建筑、不能舉證證明政府默許下第五種情況的違章建筑等，當然應該依據現行法律規范予以處理，自然也不能按照前述規則予以具體認定和處理，顯然也不能依據《物權法》第13條規定以原始取得方式設立所有權。在此需要補充探討的是，除實在情形下的違章建筑外，對于形成的存量違章建筑，之所以根據前述規則要求納入拆遷征收補償范圍，是有其深刻的法理基礎的。其原因就在于：對于該等違章建筑是具有保護法益的。
我國《物權法》在其第五編中獨立成編且作專章（第19章）確立了占有制度，用五則條文原則性規定了占有的法律適用（第241條），權利人享有物的返還請求權、損害賠償請求權和費用償還請求權（第242－244條），以及占有保護（第245條）問題。對于存量違章建筑，依現行法律規范當事人對該等違章建筑雖不享有本權（所有權），但因其實際的管理和控制客觀上形成了一種占有關系，這種占有為我國《物權法》所保護，并禁止他人對該權利予以隨意侵犯。占有作為一種事實狀態，體現了一種財產秩序，也構成了一種社會生活秩序；法律對占有進行保護，不一定是尋求對真正權利的保護，其根本目的在于維護現有財產秩序和社會生活秩序的穩定性。因此，破壞或者拆除該等違章建筑，其行為所侵害的保護法益并非違章建筑本身，而是已經穩定的社會生活關系。
在司法實務中，對于該等占有所體現的占有利益，最高人民法院也給予了合法保護，如法釋[2009]11號《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同解釋》）第2條規定，“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。”第5條進一步規定，“房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持�！币牢牧x解釋，對于違章建筑，行為人因建設行為的違法性不能取得物權權益，自然也就不能將本權項下的占有、使用、收益和處分權能有償讓渡給他人；就房屋租賃關系而言，即出租人不能與承租人形成租賃關系，即便簽訂了租賃合同，也應認定為無效。根據無效合同的處理規則，承租人應返還無效合同取得的財產，包括占有的房屋和實際占有房屋期間所獲取的占有利益。換言之，依照《物權法》對占有的規定，出租人不能取得違章建筑的所有權，但不影響其基于占有享有的占有利益；承租人取得了出租人對違法建筑享有的占有利益即《房屋租賃合同解釋》第5條規定的承租人支付占有房屋期間的使用費，應當予以返還。因此，在具體認定和處理上，將存量違章建筑納入拆遷征收補償范圍，既是基于對已經穩定的社會關系的考量，也是對違章建筑占有人占有利益在法律上的保護，更何況拆遷征收本為關系國計民生的一件大事，需要慎重為之。當然將存量違章建筑納入法律的保護、納入補償征收范圍，并非縱容或者支持擅自建造違章建筑這種違法行為，而是通過保護存量違章建筑占有人的占有利益而維護正常的社會秩序，防止某些政府部門或非法拆遷人以違章建筑不受法律保護為由而任意侵害從而危害社會秩序。
作者簡介：專職律師，法學博士，國際注冊高級法律顧問師
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