[ 鄭軍男 ]——(2013-9-17) / 已閱14584次
實際上，在韓國刑法第27條的制定過程中，嚴祥燮委員長在向國會進行說明中已經明確了第27條中的危險性概念以及判斷構造。即在嚴祥燮委員長看來，盡管依據事后判斷判明不可能發生結果，但依據事前判斷而認定危險性的情況是充分存在的。并且，舉例說明了在第27條不能犯中“事前判斷”與“事后判斷”相互分離的特殊性。嚴祥燮委員長指出：“舉例來說，在‘手槍’里裝填子彈后朝人開槍，但事后鑒定是不良子彈，其無論如何也不可能導致人死亡。然而，如果從事前來看，按照行為人的認識利用子彈來殺人，并根據我們普通一般的社會常識，利用‘手槍’進行射擊是存在危險性的。因此，當存在此客觀的社會上的危險性時，便像一般未遂犯一樣進行處罰”。[25]
至少從上述立法理由的說明中可以明確的是，作為立法理由所解釋的韓國第27條中的“危險性”是以行為人的認識情況為基礎（判斷基礎），依據一般的社會常識（判斷基準）所進行判斷的“客觀的社會上的危險性”。而且，此“危險性”概念并不以事實上的發生結果的“可能性”為前提。對此，申東云教授分析說，法制司法委員會修正案在處理不能犯事案上實際上采取了三階段方式。第一階段是，在具體的未遂犯案件中，依據“事后”判斷確認是否存在發生結果的不可能性；如果存在發生結果的可能性，則依據未遂犯處罰的一般原則只認定刑的任意減免（刑法第25條第2項）。一旦確認為不可能發生結果，便進入第二階段的作業中，依據“事前”判斷確認是否存在“危險性”。當然，此時的危險性是指“客觀的社會上的危險性”。在第二階段中，如果否定存在“危險性”，那么作為問題的行為由于從“事后”來看不可能發生結果且從“事前”來看又不具備危險性，所以不作為刑事處罰的對象。然而，一旦在此第二階段中認定存在“危險性”，就進入第三階段的作業中，盡管因存在“危險性”而成為處罰對象，但因從“事后”來看不具有發生結果的可能性，因而對其進行刑的減免。[26]總之，可以肯定的是，在不能犯中先后進行“事后判斷”與“事前判斷”并區別“發生結果的不可能性”判斷與“危險性”判斷的模式，為韓國刑法第27條的解釋論提供了重要的理論契機。
目前，韓國理論界的傾向是，主張第27條中所規定的“發生結果的不可能性”是事實的、自然科學上的概念，因而與“危險性”這一規范的、評價的概念相區別。[27]而且，其判斷應該以事后所確認的所有客觀情況為基礎進行客觀的事后的判斷。首爾大學的金浩基博士認為，刑法第27條所規定的結果發生的可能性與不可能性的區別，當然所指的是自然科學意義上的結果發生的蓋然性問題。因此，當把第27條的“結果發生的不可能性”解釋為是自然科學意義上的發生結果的蓋然性問題時，“結果發生的不可能性”判斷就必須以事后所確認的所有客觀事實為基礎，“因為自然科學意義上的判斷原則上是以正確確認認識可能的所有事實為前提的”。[28]在此基礎之上，金浩基博士認為，此“結果發生的不可能性”判斷是與第27條中的“危險性”判斷相區別的。刑法第27條的“危險性”是規范上的概念，其必須以社會上的一般人為基準進行判斷。在金浩基博士看來，刑法規范的首要機能在于行為規范性，其必須要為社會上的一般人提供行為指針的機能。從這一角度來講，刑法第27條中的“危險性”也應該從社會一般人的層面上進行定義。[29]因此，“危險性”的判斷主體也應該是社會上的一般人。如果不加區分“結果發生的可能性”與“危險性”以及“社會上的一般人”與“科學上的一般人”，進而在“危險性”的判斷上采取“科學上的一般人”的基準，那么就意味著在認定“結果發生的不可能性”之時，將同時否定“危險性”的存在。[30]由此，金浩基博士明確了刑法第27條中的“危險性”判斷不僅是行為時點上的事前判斷，而且其也是依據社會上的一般人的生活經驗知識進行的“客觀上”的判斷。
由此看來，在關于刑法第27條“危險性”的理解和具體判斷上，可以肯定理論界的解釋更傾向于“具體的危險說”，即以社會上一般人的經驗常識為基準判斷行為所具有的規范意義的上客觀的危險性。[31]
五、結語
韓國刑法關于“不能犯”的規定，有其深刻的歷史背景。盡管在立法當初為解決理論紛爭采取折中立場規定的“不能犯”，卻給之后的理論界帶來了更加混亂或紛爭的局面。但從以上考察中，至少可以明確如下幾點：一是，韓國刑事立法在關于“不能犯”問題上，采取“刑的任意減免”處理方式，摒棄了要么是不可罰的不能犯要么是可罰的未遂犯這種非此即彼的擇一認識模式。由此，在解釋論上，將韓國刑法第27條的內容歸納為“可罰的不能未遂”更為確切些。二是，“可罰的不能未遂”的結構特點是行為“不可能發生結果”（事后判斷）與具有“危險性” （事前判斷）。由此，在“不可能發生結果”這點上與可罰的障礙未遂相區別，在具備“危險性”上與不可罰的不能犯相區別。三是，將“危險性”理解法層面上的規范概念，從而區別于事實層面上的“可能性”概念。即“危險性”概念并不以“結果發生可能性”這一事實認定為基礎，因此其只能是“事前判斷”，是社會一般人所理解的“客觀的”危險性。
【注釋】
[1]韓國刑法第25條（未遂犯）規定：①已經著手實行犯罪但行為尚未終了或者未發生結果的，以未遂犯處罰之。②未遂犯之處罰，可以比照既遂犯減輕之。第26條（中止犯）規定：犯人自動中止著手實行之行為或者防止基于其行為發生結果的，減輕或者免除處罰。第27條（不能犯）規定：即使因實行手段或者對象的錯誤不可能發生結果，存在危險性時，仍予處罰。但可以減輕或者免除處罰。
[2]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》（第四版），日本弘文堂2008年版，第218頁；[日]川端博著：《刑法總論講義》（第二版），成文堂2006年版，第484頁。
[3][韓]刑事法令制定資料集（1）—《刑法》，1948年版，第85頁。
[4][韓]嚴祥燮：《刑法要綱解說（1）》，首爾大學出版社第2003年版，第19頁。
[5]應該說由于歷史上的原因，當時以嚴祥燮委員為首的“法制編纂委員會”關于不能犯的立法思想深受日本刑法的影響。盡管1908年開始施行的日本現行刑法并沒有關于不能犯的明確規定，但關于不能犯一直以來采取不可罰的立場。然而，在日本現行刑法改正過程中，1927年日本刑法預備草案與1931年日本刑法假案卻在總則中明確增設了關于不能犯不可罰的規定。如1931年日本刑法假案總則第22條就是在“不能犯”的標題之下明確規定：“在不可能發生結果的場合，其行為不具有危險性時，不罰”。參見[日]野村稔：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第81頁。就這一規定內容來看，顯然與嚴祥燮委員關于不能犯的解釋內容完全一致。而且，日本刑法假案關于不能犯的立法模式對韓國刑法關于不能犯的立法產生了重要影響。參見[韓]申東云：《關于刑法第27條不能犯的成立經緯》，《首爾大學法學》第41卷4號，第65頁；[韓]千鎮豪：《刑法典施行半世紀的回顧——未遂犯理論的發展與展望》，《刑事法研究》第18號，第19頁。
[6]參見前引⑶，第87頁。
[7][韓]申東云：《關于刑法第27條不能犯的成立經緯》，《首爾大學法學》第41卷4號，第56頁。
[8]參見前引⑺，申東云文，第62頁。
[9]參見前引⑶，第87頁。
[10]針對此“法制司法委員會修正案”及嚴祥燮議員的解釋，首爾大學的申東云教授認為，法制司法委員會修正案的基本方針是為刑法民主化而盡可能的縮小刑事處罰的范圍，從這點來看，“修正案”關于不能犯的立法規定實際上屬于不能犯不處罰的立法例。盡管從條文內容與嚴祥燮議員的解釋來看，乍看相似承認不能犯可罰，但從嚴祥燮議員強調刑法的補充性這點來看，則意味著只有當具備“危險性”要件時，才處罰不能犯。參見前引⑺，申東云文，第68頁。
[11]參見[韓]陳癸鎬：《刑法上的不能未遂論》，《社會科學論叢》第12輯，第138頁；[韓]金日秀：《不能未遂論》，《法學論集》1985年第23輯，第18頁；[韓]千鎮豪：《不能未遂犯的危險性判斷——以解釋上的誤區為核心》，《比較刑事法研究》1990年創刊號，第70頁；[韓]千鎮豪：《刑法典施行半世紀的回顧——未遂犯理論的發展與展望》，《刑事法研究》2002年第18號，第18頁。
[12]參見前引⑾，千鎮豪文2，第18頁。
[13]參見前引⑾，千鎮豪文2，第19頁。
[14]參見前引⑾，干鎮豪文2，第19頁。
[15][韓]李在祥：《刑法總論》（第四版），博英社2000年版，第378頁。
[16]參見前引⑾，金日秀文，第14頁；[韓]金日秀、許輔鶴：《韓國刑法總論》（第11版），博英社2006年版，第524頁。
[17]參見前引⑾，金日秀文，第19頁。
[18]參見前引⒃，金日秀、許輔鶴書，第524頁。
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