[ 洪雅琴 ]——(2013-9-20) / 已閱20329次
信義義務是現代公司法的核心制度之一，信義義務包括注意義務和忠實義務。我國2005年修訂的《公司法》借鑒了該制度，《公司法》第148條明文規定了董事、高管對公司負有忠實義務和勤勉義務（我國學者認為勤勉義務就是指公司法理論中的注意義務。[ 甘培忠：《公司控制權的正當行使》，法律出版社2006年版，第193頁。]）。
一、董事、高管的忠實義務
《公司法》第149條規定了董事、高管人員違反忠實義務的具體表現形式，即董事、高管人員將自己的利益置于股東和公司利益之上，利用職權為自己謀取私利。忠實義務，是指董事、高管必須以公司的利益為目的為其最高目標和全部期望，不得在履行職責時摻雜自己的個人私利或為第三人謀取利益，不得使個人的利益和公司的利益發生沖突的操守標準或要求。[ 甘培忠：《公司控制權的正當行使》，法律出版社2006年版，第189頁。] 忠實義務是對董事、高管品德上的要求，他們必須盡力避免利益沖突，不得奪取公司機會。[ 鄧峰：《領導責任的法律分析——基于董事注意義務的視角》，載《中國社會科學》2003年第3期。] 忠實義務是一種信賴義務，公司基于對董事、高管品德的信賴，才委任其為公司管理事務。
我國《公司法》僅規定董事、高管在任職期間，應當遵守忠實義務，這種義務是法定的義務。對于董事、高管人員離任后是否應當繼續承擔忠實義務，《公司法》未作規定。董事、高管任職期間而產生的權利和影響，不會在其離任后馬上自動消失，如果其離任后不當使用，可能會損害公司的利益。盡管《公司法》對離任董事、高管是否應當承當忠實義務未作規定，但是董事、高管同時也是與公司存在雇傭關系的勞動者，公司可以依據《勞動合同法》的規定，約定競業限制，以此來要求董事、高管在離任后的一定期間內仍然要對公司承擔忠實義務。
二、董事、高管的勤勉義務
《公司法》第150條對勤勉義務做了具體的規定。勤勉義務，是指董事、監事、高管在處理公司事務時，應盡到如同一個謹慎的人處于同等地位與情形下對其所經營的事項所給予的注意一樣的謹慎義務。即董事、高管在作為業務執行者和經營者處理公司事務時，應當懷有善意，并從公司的最大利益出發來考慮問題。[ 王保樹：《論股份公司控制股東的義務與責任》，載《法學》2002年第2期。] 勤勉義務是對董事、高管能力上的要求，要求董事、高管為股東和公司的最大利益而盡心盡力。勤勉義務是一種管理義務，要求董事、高管在管理公司事務時，運用自己的才能、知識、技能和經驗為股東和公司創造價值。
我國《公司法》第148條雖然規定了董事、監事、高管人員的勤勉義務，但是對于勤勉義務的判斷標準未作具體規定，僅在《公司法》第150條規定“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”《公司法》第113條第3款規定“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任”。上述規定是對勤勉義務的基本要求。
在目前的司法實踐中，法院在審查董事、高管的行為是否符合勤勉義務的要求時，一般不對董事、高管的行為做實質性審查，而是通過認定董事、高管的行為是否是正常經營行為或公司行為，來認定其是否符合勤勉義務的要求。即法院在審理具體案件中，首先審查董事、高管的行為進行程序性審查，如果董事、高管的經營行為程序合法且屬于正常經營的范圍，法院一般就認為董事、高管符合了勤勉義務的要求，就不再對其行為的合理性進行實質性審查。如果能夠證明董事、高管的行為不符合正常經營行為的標準，法院才會對其經營行為的合法性作實質性審查。
目前的司法實踐中，法院是一般是從以下三方面來認定董事、高管的正常經營行為：
1、董事、高管實施了管理公司的行為。
2、董事、高管實應當在法律或章程的授權范圍內實施管理公司的行為。
董事、高管的行為必須符合法律或公司章程的授權，董事、高管只有獲得了正當的授權，才能受到正常經營行為的保護。法院對董事、高管是否獲得正當授權的審查，一般是進行概括性審查。作為原告的股東或公司對董事、高管超出正當授權范圍的行為承擔舉證責任。
3、董事、高管應當以公司的最大利益為前提實施管理公司的行為。
法院認為以公司最大利益為前提是正常經營行為的應有之意，法院只要查證了董事、高管是在正當授權范圍事實了管理公司的行為，就當然認定其是為了公司最大利益而實施管理行為。
根據上述標準，只要董事、監事在其正當的授權范圍內實施管理公司的行為，就認為其盡到了勤勉義務，除非原告能夠舉證證明其有嚴重的越權行為。但是正當授權只是盡到勤勉義務的一個前提，法院在確認董事、高管具有正當授權后，也應當審查董事、高管在實施管理公司的行為時是否存在過錯，即其是否具有決策能力以及其勤勉的程度。
三、董事、高管違反信義義務的民事責任
我國《公司法》對董事、高管人員違反信義義務所應承擔的法律責任作了規定，公司有權要求違反信義義務的董事、高管人員承擔民事責任。
1、歸入權。
歸入權，是指公司可以要求董事、高管人員將違反忠實義務的收入、報酬歸于公司，我國《公司法》第149條規定了公司有權對董事、高管人員違反忠實義務的所得收入行使歸人權。公司法將董事競業的交易視為公司的交易。歸入的競業所得收人，包括：（1）董事、高管為個人利益經營而獲得的收入；（2）董事、高管為他人利益而獲得的收入。
但是，我國《公司法》并未規定行使歸入權的期限�？梢愿鶕覈鴮嵡闆r，借鑒國外立法，規定公司應當在知道或應當知道董事、高管獲得競業收入或實施競業交易之日起一年內行使歸入權。
2、賠償損失。
根據《公司法》第150條“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任�！钡囊幎ǎ隆⒏吖苓`反信義義務的，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。董事、高管承擔違反信義義務賠償責任具有三個要件：
（1）董事、高管在履行公司職務。
董事、高管在履行公司職務時，才對公司承擔信義義務，是追究其違反信義義務的賠償責任的前提。
�。�2）董事、高管的行為違反了信義義務。
《公司法》第150 條規定董事、高管的行為必須“違反法律、行政法規或者公司章程的規定”，才可能承擔違反信義義務的賠償責任。
�。�3）董事、高管違反信義義務的行為必須給公司造成損失。
《公司法》第150 條的規定，董事、監事、高級管理人員的行為，必須“給公司造成損失”，相關的管理人員才應當承擔賠償責任�？梢�，在董事、高管違反信義義務的案件中，“損失”的承受者是公司，而不是股東。
財產損失又可分為直接損失和間接損失。但是從《公司法》第150條來看，損失包括直接損失是肯定的，但是是否包括間接損失，法律并沒有明確界定。間接損失是一種預期損失，在實踐中難以證明和計算，且法律又沒有明確規定包括間接損失，法院在判決時，如公司無法舉證證明存在間接損失，一般都得不到法院的支持。那么，立法機關在制定該條時的立法目的就是是補償性的還是懲戒性的，需要立法機關進一步明確。
�。�4）違反信義義務的行為和損失之間的因果關系。
董事、高管違反信義義務的行為和公司損失之間必須存在著因果關系，即違反信義義務是造成損害的近因，責任才能成立。原告舉證證明“職務行為、違反信義義務、公司遭受損失”相對較容易，作為原告的通常都是小股東，他們一般并不參與公司的日常管理，在涉及公司行為的復雜交易中，他們很難了解公司運作的詳細情況，如果能夠證明被告的行為具備了前三項要件，就可以推定：公司的損失是由被告的行為引起的，除非他能提出相反的證據，即董事、高管能舉證證明公司的損失不是其行為引起的，而是由其他原因而引起，那么其就無須承擔賠償責任。
公司治理就是要制約并規范董事、高管的行為，確立公司管理層的信義義務和法律責任，從公司治理的角度來強化公司董事、高管的信義義務以及違反信義義務應當承擔的民事責任，解決公司管理層對公司各利益相關者的法律責任，實現當事人之間的利益平衡。
2012年6月7日
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