[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已閱30172次
作者：李浩 南京師范大學法學院 教授
內容提要: “對證據進行規定”是任何訴訟規則最重要的任務之一，因為權利的勝利很大程度上依賴于其可證明性。 —堯厄尼希 達馬斯卡在一篇文章中指出：“與私法領域相比，程序法的意義和效果更加依賴于外部環境—尤其是直接依賴于所在國家司法制度運行的制度背景。”[1]本文擬結合我國民事審判方式改革的宏觀背景和民事證據制度運行的社會環境，對本次民事訴訟法修改中證據制度的修訂進行探究。
一、民事證據制度的立法沿革
訴訟至法院的民事案件大多源于事實方面的爭議，而在案件事實發生爭執時，法院需要通過證據來確定案件事實，以此向當事人同時也向社會表明事實認定的正當性和可接受性。 [2]證據在民事訴訟中的重要性毋庸贅言，可以說，能否建立科學、完善的證據制度，直接關系到《民事訴訟法》的立法宗旨能否實現，關系到當事人的民事實體權利能否通過訴訟獲得保護，也關系到訴訟程序是否公正、是否有效率。
1982年3月，我國頒布了新中國第一部民事訴訟法—《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》（以下稱《試行法》），初步確立了民事訴訟證據制度。1991年4月，我國對民事訴訟法進行了全面修訂，重新頒布了民事訴訟法。在此次修訂中，涉及證據制度的有兩處：一處是針對《試行法》第56條有關證據收集的修訂。第56條雖然強調了當事人對自己的主張有責任提供證據，但同時也規定人民法院應當全面、客觀地調查收集證據；而修訂后的條文雖然也保留了人民法院應當調查收集證據的規定，但明確了收集證據主要是當事人的責任，法院的責任主要是審查、核實證據。另一處則是增加了質證的程序環節，明確規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”。 [3]應當說，此次修訂的內容雖然并不多，但都很重要，可以說是針對關鍵問題的修訂。 [4]
2007年10月，立法機關曾對《民事訴訟法》進行一次修訂，但此次修訂是局部修訂，涉及的內容僅為審判監督程序和執行程序，證據制度未被納入修訂的范圍。
需要注意的是，盡管立法機關自1991年后未對民事證據制度作出修訂，但這一實踐性極強的制度伴隨著司法實踐在不斷地發展，這主要是通過最高人民法院的司法解釋逐步發展的。這方面的司法解釋集中地反映在1992年7月發布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》（以下稱《民訴法意見》）、1998年7月發布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》 [5]以及2001年12月發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）中。
2010年，我國又開始修訂《民事訴訟法》，這次修訂被定位為全面修訂，所以證據制度也被納入了修訂的范圍。2012年8月31日，全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法）的決定》（以下稱《修改決定》）。從《修改決定》對證據制度的修訂來看，其內容涉及證據的種類、證據的適時提出、證據收據、證人證言、鑒定意見以及證據保全等方面。經過此次修訂，證據這一章的條文數量也有了明顯的增加，從12個條文增加到19個條文。
二、再修訂的內容及其評析
（一）關于證據的種類
《試行法》在證據這一章中第1條就是對證據種類的規定，規定的證據共有七種，分別是書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。從新《民事訴訟法》第63條的規定看，本次修訂包括三個方面：一是在類別上增加了“電子數據”，使證據的種類增加到八種；二是把“鑒定結論”改為“鑒定意見”；三是調整了證據的排列順序，把原來排在第五位的“當事人陳述”提升到首位。在修訂后的《民事訴訟法》中，八種證據的排序是：當事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。
從立法例看，多數國家未在法律中對證據的種類作出規定，德國、法國、日本的民事訴訟法并未規定證據包括哪幾種，只有少數國家在法典中規定證據的種類，如原蘇聯和如今俄羅斯的民事訴訟法。1964年的《蘇俄民事訴訟法典》第49條一方面在第1款中規定了證據的定義，另一方面在第2款中對證據的種類作出規定，即“這些材料用以下手段予以認定：當事人和第三人的陳述、證人的證言、書證、物證和鑒定人的意見。” [6]可見，在法典中規定證據種類，很可能是1982年制定《試行法》時借鑒了原蘇聯的做法。規定證據種類的優點是能夠使人們對證據的類別有比較清晰和直觀的認識，但由于證據的分類標準有些很難精細地確定，所以在劃分類別時會引起一些爭議，如電子郵件、手機短信究竟是書證還是電子數據，就很難說得清楚。另外，一旦出現新的、原有的類別無法歸入的證據，就需要通過修訂法律，增設證據的種類，如此次修訂新增加的“電子數據”。
在法律中是否有必要規定證據種類，是值得研究的，從多數國家并未作出規定，并且不作規定也并不妨礙當事人和法院在訴訟中運用證據來看，不作規定也是一種合理的選擇。盡管作出規定的實際意義也許并不大，但由于我國一開始就選擇了作出規定的立法例，三十年來人們也已經習慣了根據法律的規定來對不同證據命名，所以在修訂法律時采用“路徑依賴”的做法也是可以理解的。
既然仍然在立法中規定證據的種類，就需要根據時代的變化和社會的發展對證據的種類作出調整。科學技術的發展正在迅速地改變我們的生活，計算機和互聯網的出現使得我們的生活更為便捷，但也對傳統的證據種類產生了重大的影響。書證是民事訴訟中最重要的證據，傳統意義上的書證是以紙質作為媒介的，一般是指寫在紙上的記載、反映人們思想和行為的與案件事實相關的文字。但今天，這種紙質的書證已明顯減少了。過去我們與遠方親人聯系主要是通過信件、電報，而現在，已經很少有人使用寫信這種費時費力的方式，電子郵件、手機短信逐漸取代了信件，成為人們首選的聯絡、溝通方式。電子數據已經大范圍地進入我們的生活：電子訂單、電子發票、電子付款、電子病歷、電子會議通知、電子筆錄、電子簽名、電子郵件、電子文稿等越來越多地被組織和個人采用，一個“無紙化”的時代正在臨近。在這一情勢下，增設“電子數據”這一新的證據種類是具有合理性和必要性的。
把“鑒定結論”改為“鑒定意見”是對這類證據的準確表述。鑒定人在對所提交的鑒定物進行鑒定后，確實需要出具一份具有結論性質的鑒定報告，即便是由于檢材本身的原因無法做出確切的判斷，鑒定人也需要在報告中寫明無法形成確切判斷的結論性意見。就此而言，把這類證據命名為“鑒定結論”似乎也并無問題。然而，如果把它們稱為“鑒定結論”，就混淆了鑒定結論在訴訟中的實際效力，模糊了鑒定人與法官在訴訟中的地位和職責。誠然，鑒定人運用其專業性知識通過鑒定形成的意見對法官判斷爭議事實會有很大的影響，審判實務中法官根據鑒定意見對爭議事實作出認定的情況也屢見不鮮，但無論如何，鑒定人的意見不是最終的結論，不能束縛法官。畢竟，鑒定意見只是證據的一種，要作為認定事實的依據，需要經過質證這一法定程序，需要經過法官的審查判斷。
對證據排序的調整，主要的爭議是把“當事人陳述”從原先的第五位調到了首位。修訂前的法律把“書證”放在首位，由于書證是民事訴訟中最常見也是最重要的證據，將其放在首位是沒有任何異議的。相比之下，當事人的陳述在多數甚至大多數情況下只是證明的對象，本身的真實性有待證據證明，只是在少數情況下才能夠例外作為證據來使用。 [7]所以學界對種排序的合理性提出了異議，有學者認為“當事人陳述”不僅不應當排在首位，而且應當排在最末一位。 [8]
當然，在做出“書證”應當排在首位而“當事人陳述”應當排在末位這一判斷時，判斷的標準應當是每一類證據在訴訟中的重要程度。但實際上，我們要根據每一類證據的相對重要性來排序是相當困難的，比如說“證人證言”在修訂前排在第四位，修訂后排在第六位，都排在“鑒定結論”或“鑒定意見”之前，但很難說“證人證言”比“鑒定結論”更重要，甚至也沒有統計資料表明“證人證言”比“鑒定結論”更多地出現在訴訟中。就“物證”和“勘驗筆錄”而言，也會遇到同樣的問題，因為在訴訟中真正用到“物證”的情形并不多，對成為爭議對象的物證，往往需要鑒定或者勘驗，因此證據會以“鑒定結論”或“勘驗筆錄”的形式表現出來。但“物證”原先排在第二位，現在排在第三位，而“勘驗筆錄”無論是修訂前還是修訂后都是排在最后一位。因此對新法中的排序，只要我們不是從相對重要性的角度看待這一問題，單純地把它看作是先后順序的排列，也就能夠逐漸接受和認同。
（二）關于證據的適時提出
此次修訂在第64條“提供證據和收集證據”的規定后，增加了第65條：要求當事人“及時”提供證據，未能及時提供證據的，法院應當責令其說明理由，拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。 [9]
相對于我國原有的民事證據制度而言，第65條的規定無疑是極具創新性的，此規定的實施，會造成我國證據資料提交的實質性變化。修訂前的法律對證據的提出采用的是“隨時提出”，按照原來的規定，當事人不僅可以在第一審程序的法庭辯論終結前提出新的證據，而且可以在第二審程序中，甚至在再審程序中提出新的證據，并且無論當事人未能在合理期間內提交證據的原因何在，只要證據本身對查明爭議事實具有重要意義，法院都會接受該證據，允許該證據進入訴訟程序。
這樣不設任何時間限制的證據提交制度雖然有利于發現真實，但也留下了遲延舉證、拖延訴訟的隱患。在合理的時間內實施訴訟行為，使正義能夠及時實現是任何訴訟制度的內在要求。而要想做到這一點，就必須要求當事人和法官這兩類最重要的訴訟主體能夠及時地實施訴訟行為。換言之，訴訟的及時化有賴于當事人與法院的合作。而要使當事人在合理的時間內完成訴訟行為，在制度安排上必須對當事人進行規制，對他們實施特定訴訟行為的時間作出具體要求，并對逾期實施的法律后果作出明確的規定。大量的訴訟源于事實方面的爭議，提供證據是當事人在訴訟中實施的主要行為之一，因而當事人能否及時地提供證據，對訴訟能否及時進行關系重大。
最高人民法院在十多年前對此作出嘗試，2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）就規定了舉證期限制度。按照《證據規定》中的設計，當事人因過錯而逾期舉證的，法院可以在對方當事人不同意質證，或者在對方既未提出異議又未表示同意的情況下，采取證據失權措施，把當事人逾期提交證據的行為視為當事人主動放棄舉證，對當事人逾期提交的證據材料，法院在審理時也不再組織質證。 [10]盡管對于逾期提交證據，《證據規定》也規定了承擔合理的訴訟費用、賠償對方當事人損失的制裁措施，但相對于證據失權這一制裁措施，這一手段顯然是第二位的，即對當事人逾期提交證據且存在過錯的情形，法院首先考慮的仍是證據失權。
證據失權意味著逾期提交的證據雖然具有客觀性和關聯性，對案件事實具有重要的證明作用，但仍無法進入訴訟程序，無從發揮證明作用。而重要的證據一旦失權，事實認定的結果就會發生逆轉，訴訟的勝負也會發生根本性的轉變。證據失權對強調發現真實的我國訴訟制度帶來的巨大沖擊是可想而知的。由于證據失權造成的負面效果，舉證期限制度非但未能取得促進訴訟的預期效果，而且許多地方的法院也到了棄之不用的地步。 [11]
盡管以證據失權為主要制裁措施的舉證期限制度在實踐中效果不佳，但民訴理論界的主流觀點仍然認為設置舉證期限制度是具有合理性和必要性的。在此次修訂民事訴訟法之時，江偉、楊榮馨、張衛平三位教授領銜起草了三部關于民事訴訟法修改的專家建議稿（以下稱《江稿》、《楊稿》和《張稿》）。 [12]對于舉證期限和證據失權，三部專家建議稿都作出了規定。《江稿》在第203條規定了“提出主張和證據的期限”，在第205條中規定了“逾期提出主張和證據”，該條文的內容是：原、被告應當分別在起訴時和答辯時提出事實主張和證據。當事人逾期提出的主張與證據，不得在以后的程序中提出。 [13]《楊稿》在第250、251條中分別規定了舉證期限和逾期舉證的后果。逾期舉證的后果是：當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證的權利。當事人逾期提交證據材料，人民法院審理時不進行質證，但對方當事人同意質證的除外。 [14]《張稿》在第274、275、276條中分別規定了“舉證期限的確定”、“訴訟請求變更或反訴的舉證期限”、“逾期舉證的后果”。所設定的后果是：當事人在舉證期限屆滿后提出證據的，人民法院不再組織質證。 [15]從這三部專家建議稿看，雖然在除外情形的規定上存在差異，但都將證據失權作為應對舉證遲延的主要措施。據全國人大法工委民法室的同志提供的信息，民法室在起草《民事訴訟法修正案（草案）》（以下稱《草案》）時，逐條查閱和研究了這三部專家建議稿。由此可以推知，學術界主張規定舉證期限和證據失權的觀點對立法機關產生了影響。
不過，從實務界看，也并非都贊成規定證據失權。律師界是同民事訴訟法密切相關的群體，對規定逾期舉證的制裁性措施就持強烈的反對態度。針對《草案》第一次審議稿，中華全國律師協會于2011年11月30日向全國人大常委會法工委提交了《〈民事訴訟法修正案（草案）律師修改建議稿》（以下稱《律師建議稿》），《律師建議稿》建議刪除有關遲延舉證不利法律后果的內容，其理由是：民事訴訟實行當事人主義，當事人不舉證或不及時舉證自然承擔敗訴后果，無須司法制裁，否則有悖民事訴訟原理和司法公正原則。
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