[ 魯曉明 ]——(2013-9-30) / 已閱17110次
3． 在一般人格權語境下，如果一般人格權與具體人格權是一般與特殊的關系，則各種特殊人格權都是一般人格權的組成部分。只要有一般人格權存在，則當各種特殊人格權受到侵害之時，受害人都可以一般人格權受到侵害為由提起訴訟，這勢將導致具體人格權向一般人格權的逃逸。在我國司, , 法實踐中，一些明顯屬于具體人格權的案件，卻被以一般人格權糾紛對待。比如，在余明欽訴陳玉發案中，原告人身權、健康權遭遇損害，卻以一般人格權糾紛起訴（注：參見福建省莆田市仙游縣人民法院( 2012) 仙民初字第 709號判決書。）; 在上海市第二中級人民法院審結的一個類似案件中，受害人名譽權遭受侵害，其案由也是一般人格權糾紛（注：參見上海市第二中級人民法院( 2012) 滬二中民一( 民) 終字第 1424 號判決書。）。這種情況的出現，勢必使具體人格權面臨被一般人格權架空的危險。
4． 在一般人格利益語境下，盡管具體人格權不致被架空，但人格權之外的各種具體人格利益勢將會被一般人格利益所吞嚙，不利于精細化、類型化的看待人格權之外的各種人格利益。如果沿用一般人格利益理論，以一般人格利益籠統地指稱多種多樣的權利外人格利益，勢必模糊不同利益的差異。人格利益是一個成員千差萬別的大家庭，不同利益分屬不同的位階。比如，性利益屬于基本需求型利益，位階較高;環境性人格利益的位階則要低一些。如果全以一般人格利益統稱，則利益內容之豐富性將蕩然無存，利益位階的差異性也無從體現。
在筆者看來，一般人格理論的核心概念“一般人格”內容過分不確定，揭示其含義耗力甚巨又沒什么現實意義，在各種具體人格之外人為地擬制出一個所謂的“一般人格”概念，正如在各種具體財產利益之外擬制出一個“一般財產”概念一樣，不僅沒有現實價值，而且搞亂人的思維，應該果斷拋棄。
四、以對人格利益的典型性分析取代人格利益的一般化
一般人格理論本質上是將人格利益一般化和抽象化，在我國現行法律環境下，此種一般化和抽象化并無必要。依筆者之見，任何理論都不能與制度完全脫節，人格權理論負有詮釋和解讀人格權制度之作用，在《侵權責任法》對人格利益進行廣泛保護和人格權法專門立法背景下，人格權理論應該負擔起對紛紜復雜的人格利益進行歸類總結、研究不同利益發展規律、分析對不同人格利益進行制度保護的價值和潛在風險、了解對不同利益進行保護的合適方式并提出風險規避方案的作用，從這一層面來說，理論上真正具有意義的是從歸類的角度對人格利益展開典型性分析，將具體人格權之外的各種人格利益分成典型人格利益和非典型人格利益兩大類型，繼而在這兩個大的類型下細分出各種小的類型進行歸類研究。
( 一) 典型人格利益
所謂典型人格利益，是指其保護得到法律規范確認，或者盡管沒有得到法規范確認，但內容明確、劃界清楚，當其受到侵害時，理論和實務界一致認為可以直接援引《侵權責任法》第 2 條主張損害賠償，而無須考慮其他因素的人格利益。典型人格利益具有如下特點:
1． 這類人格利益通常受到法律的明確保護，即使沒有專門保護的法規范，當其遭受侵害時，也可以直接依《侵權責任法》第 2 條主張損害賠償，而無須考慮其他因素。法的規范保護方式主要是兩種: 一種是通過具體規則進行正面保護，一種是通過設定他人義務規則進行側面保護。[21]與非典型人格利益不同的是，法規范明確保護的人格利益具有類權利外觀，帶有準權利或亞權利色彩，當遭受侵害時，追究行為人責任有直接規范可循，法律沒有具體規定或者規定不夠詳盡的地方，可以準用有關權利的規則。目前在我國，以胎兒利益最為典型。直接通過《侵權責任法》第 2 條獲得保護的主要是基本需要型人格利益，這類人格利益盡管不是人格權，但地位重要且為人熟知，稍具生活常識的行為人就應知道其重要性，因而一旦遭受侵害即可循《侵權責任法》第 2 條主張侵權責任。比如，在性權利沒有規定為具體人格權的情況下，后文所述性利益就是這類利益的典型。
2． 這類人格利益由于受到法律的明確保護，當其遭受侵害時有確定的責任構成，即使因種種原因沒能得到規范確認，但其內容明確具體、劃界清晰，對其進行保護的共識不言自明，法官在案件審理中的自由裁量權相對有限，陷入判例化窘境的幾率相對較小。
3． 這類人格利益尚沒有規定為權利，仍屬于權利之外的人格利益。至于不成為權利的原因則是多方面的: ⑴這類利益盡管具有保護的必要性，但可能還不是民事主體的核心利益，尚沒有作為權利保護的必要。⑵這種利益盡管十分重要，但如果作為權利規定，則存在技術上的困難，如果將其規定為權利，有可能引發理論上的沖突，或造成理論體系的混亂，所以只能作為利益存在。比如，按照權利能力理論，民事主體的權利能力始于出生、終于死亡，但胎兒盡管尚未出生，其利益卻不能不予以重視，然而，如果規定胎兒權明顯與權利能力理論沖突，將會給權利能力理論帶來很大沖擊，所以胎兒利益就適合作為一種權利之外的典型人格利益存在。⑶這種利益盡管具有保護的必要性，但其未來走向不明朗，特質不明顯，需要暫時作為權利之外的人格法益進行過渡性保護，待情勢明朗之后再決定是否將其上升為權利。比如在我國，隱私權在成為一種正式權利之前，就曾走過一條從隱私利益到隱私權保護的道路。就現階段而言，網絡域名、網名等虛擬人格利益也正在經歷一條類似的路徑。⑷法律漏洞的存在，使得本應規定為具體人格權的人格利益游離在具體權利之外。
( 二) 非典型人格利益
所謂非典型人格利益，是指其保護依賴于法律的原則性規定和法律的基本原則，能否得到保護需要權衡行為性質、可歸責程度等多種因素，在受害利益與行為人利益之間需要依據個案進行利益衡量，能否得到現實保護尚無定論，內涵也有待明確的人格利益。這種非典型人格利益具有如下特點:
1． 在人格利益位階中，非典型人格利益基本處于比較低、非核心的地位。
2． 非典型人格利益遭受侵害時不存在直接的規范構成，依《侵權責任法》第 2 條要求行為人承擔責任需滿足行為有違公序良俗、所害利益大于所獲利益這兩個前提性條件，法官的自由裁量權較大，因此帶有很大的不確定性。
3． 由于不是穩定受到法律保護的法益，因此不能產生類似于權利的外觀，行為人僅在法律原則規定的道德義務限度內負注意義務，當其受到侵害時受害人能否得到賠償是不確定的，需要考慮各種因素，尤其是要進行利益衡量。很多時候，行為人之所以要承擔損害賠償責任，關鍵并不在于其造成了某種利益的損害，而在于違反了法律原則所確認的最低道德要求，如有違公序良俗。為避免行為人承擔過重責任，在非典型人格利益的侵害責任中，責任限制是主旋律。
4． 非典型人格利益未能為法律明確規定的原因是多方面的: ⑴如前所述，在人格利益位階中，非典型人格利益的重要程度通常較低，許多時候不具有規范的價值; ⑵有些非典型人格利益可能正處于劇烈變動之中，特質不明顯，難以進行具體規范等。比較典型人格利益、非典型人格利益與一般人格利益概念可以發現，所謂一般人格利益，其實就是對前述非典型人格利益和典型人格利益進行抽象基礎上的籠統表達。一般人格利益雖然實現了對人格利益的整體抽象，但模糊了各種人格利益的差異，使鮮活的利益類型失去了個性，從而也喪失了生命力。如果代而從典型化的角度展開研究，則既可以從整體進行研究，也可以針對不同利益類型進行個性化分析，既求同又存異。將受法律保護的人格法益分為具體人格權、典型人格利益、非典型人格利益，劃界清楚，理論與立法的勾連一目了然，不至于像一般人格理論那樣問題重重。
( 三) 人格利益的典型分析對人格利益一般化的取代
從典型性視角觀察人格權之外各種人格利益的思路，把人格權之外的人格利益看做鮮活且富于變化的利益個體，能夠生動地展現非典型人格利益、典型人格利益和具體人格權之間的互動與發展，各種隨著社會發展而涌現出的新型人格利益、不斷加入到非典型人格利益隊伍之中，在符合“侵害行為有違公序良俗”或“所害利益大于所獲利益”這兩個從嚴掌握的“過錯”要件時，獲得法益身份，成為法律有條件保護的對象（注：這種條件是，侵害行為有違公序良俗或者所侵害之利益價值大于所獲利益。）。隨著其確定化和定型化，一些利益的重要性逐漸明朗、越來越有受到法律穩定保護的必要，于是在條件成熟時，一些人格利益從非典型人格利益中分離出去，成為典型化的人格利益，繼而成為人格權;另一些人格利益則因背離時代，或重要性日益下降而被法律所拋棄，逐漸成為社會自由利益。在這樣的動態研究路徑中，非典型性人格利益充當了典型人格利益和人格權的實驗場之作用，典型人格利益則充當了人格權試驗場的作用，這對于積極穩妥地推進人格利益保護，對于學術界了解人格權發展的規律，有著遠超過一般人格理論的優越性。在這一研究視角開啟之后，學界可以在典型性人格利益和非典型性人格利益兩個基本類別的基礎上，建立合理的細分標準，對人格利益展開富有層次的類型化分析。比如，依據人格利益性質，無論是典型還是非典型人格利益均可分為物質性人格利益、精神性人格利益和標表性人格利益; 依據人格利益的重要性，可以分成基本需求型人格利益、精神需求型人格利益和環境型人格利益。不同人格利益也呈現出差異化特征，此種針對性研究有利于人格權理論的體系化和精細化，對理論的發展和完善殊為有益。
典型人格利益由于有法律的明確規定，當其遭受侵害時行為人的責任十分清楚。而非典型人格利益則不然，由于游離在具體法律規定之外，是否屬于法益并不確定，即使遭遇侵害，能否獲得賠償也存在疑問。因此，應成為理論研究的重點。當前備受人們關注、曾經借道于一般人格權獲得保護的幾種人格利益，比如性利益、親吻利益、形象利益、環境性人格利益等，有的可以直接規定為人格權，有的可以納入典型人格利益，有的則可以暫時納入非典型人格利益。基于篇幅所限，下面僅就有限類型進行分析。
1． 性利益。性利益是一個成年自然人基于其自然秉性產生的一種人格利益，其重要性不言而喻。盡管沒有規定為一項人格權，但法律對這種人格利益的保護是不言而喻的。在 2001 年首例性權利糾紛案（注：被告徐某倒車時不慎，使車輪碾壓張某性器官致其性功能障礙。法院在審理時認為，性權利屬公民健康權的一部分，張某妻子王某的性權利受到了侵害，因此判令被告賠償王某 1 萬元精神損失。參見《江南時報》2002 年 9 月 3 日的報道。）以及其后幾例有關性的自主利益和保持性純潔性的利益案件中（注：在我國首例貞操權案件中，東莞市人民法院認為，貞操權是男女雙方享有的以性行為為特定內容的獨立人格權，應受法律保護。被告有配偶卻向原告謊稱未婚，騙取原告信任并與之發生性關系，侵犯了原告保持性純凈性的權利即貞操權。參見王劍平: 《貞操權首獲民事賠償》，載《民主與法制》2007 年第 11 期。），受害人的主張均得到了一定程度的支持。在筆者看來，人格權法理應將性利益規定為一項具體人格權，不過在我國這樣一個對性高度敏感的國家，如果因為不可預見的原因而不能規定為具體人格權，也不能算意外。此時，應將其歸入典型人格利益確定地保護，不應因其不具有權利外衣而對其保護游移不定。
2． 形象利益。在英美法中，形象利益屬于公開權的范疇。形象利益是否一種獨立的人格利益極具爭議。有學者認為形象利益是一種獨立的人格利益，可以成為獨立的人格權，也有學者認為形象利益本身是一個不嚴格的概念，因之無法成就具體人格權（注：有關觀點參見王利明: 《人格權法研究》，中國人民大學出版社 2005 年版，第 189 －190 頁; 吳漢東: 《形象的商品化和商品化的形象權》，載《法學》2004 年第 10 期; 楊立新、林旭霞: 《論形象權的獨立地位及其基本內容》，載《吉林大學社會科學學報》2006 年第 2 期。）。無論如何，形象利益已經具有不同于肖像利益的獨特內涵，以 2004 年劉翔訴精品購物指南報社等侵犯肖像權案件為例（注：在本案中，精品購物指南報社使用劉翔在雅典奧運會上跨欄時的肖像，刊載了北京中友百貨有限責任公司第六屆購物節的廣告。一審法院以被告獲得劉翔在奧運會賽場形象的圖片來源合法，其在回顧性報道中使用劉翔在公共領域的肖像，屬合理使用，并非用于廣告為由駁回原告關于侵犯肖像權的主張; 二審法院則改判被上訴人構成侵權，判令賠償上訴人 2 萬元。），本案所引出的合理使用肖像問題，很多已超出傳統肖像權范疇而屬形象利益問題（注：在本案中，如按照肖像權理論，則即使構成侵權賠償數額也很少。因為本案并不存在對受害人肖像的丑化，相反，被告在某種情況下對其進行了“美化”，一定程度上還提高了原告的知名度。但若從形象的商品化利用的角度，則原告損失了正常代言的費用，被告應賠償的費用就很多。）。另外，近年學界所熱議的名人卡通形象、各類通過模仿名人形象獲利的模仿秀所涉及的名人利益，也屬于形象利益范疇。如果人格權法規定其為具體人格權，其保護自然不成問題，如果沒能規定為具體人格權，則應將其歸入典型人格利益，使其同樣獲得確定的法律保護。
3． 親吻利益。親吻是親密愛人之間擁有的一種人格利益自不必說，盡管有關親吻權益的訴訟已在實踐層面發生（注：在 2001 年陶莉萍訴吳曦道路交通事故人身損害賠償糾紛一案中，原告以被告交通肇事使其上唇裂傷和門牙折斷以致不能與丈夫和女兒親吻、親吻權受到侵害為由，請求判令被告賠償親吻利益的損失。參見四川省廣漢市人民法院( 2001) 廣漢民初字第 832 號判決書。），但這種精神層面的人格利益是否重要到成為具體人格權仍大有疑問，甚至是否應有一個確定的法律態度都成為問題，畢竟這樣一種利益是因人而異且并非必須的，一個明顯的例子是在老年夫妻之間這種親吻的需求會很淡，因此其損害賠償很大程度與行為是否有違公序良俗等基本法律原則存在關聯，同時也要在個案中進行利益衡量，因此，歸入非典型人格利益可能是一種較為穩妥的選擇。
4． 環境性人格利益。環境性人格利益是人基于對高品質生活的追求而發展起來的一類利益。比如日照利益、通風利益等，在我國通常依據相鄰關系解決，但在相鄰關系折射不到的地方，這樣的糾紛就難以解決。因此，學界一直認為環境性人格利益有成為獨立人格利益的必要。[22]133比如，在日本，下述案例被視為環境性人格利益的典型案例: 甲在乙的住宅附近建了一棟大樓，遮住了乙的日照。乙的家里因此濕氣增多長霉，乙因此感受了精神上的痛苦。[23]340筆者認為，環境性人格利益尚在形成之中，其內涵尚不確定，其損害賠償既要考慮行為人是否有違公序良俗等民法原則，又要進行利益衡量，因此只能歸入非典型人格利益。
基于相同原因，其他一些特質不明顯、重要性有待查明的利益如聲音利益，可以先歸入非典型人格利益進行研究和保護，待條件確定時再衡量是否具有升格為典型人格利益的必要。
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