[ 林杰 ]——(2013-9-30) / 已閱6023次
上個(gè)世紀(jì)最重要的自由主義理論家哈耶克經(jīng)17年思考而成就著作《法律、立法與自由》，是自由主義法學(xué)研究的一個(gè)里程碑。現(xiàn)在套用哈耶克的書名，淺議自由、習(xí)慣對(duì)法律的影響，以拋磚引玉。
德國法學(xué)家拉德布魯赫在《法學(xué)導(dǎo)論》中闡述，“在習(xí)慣中，全體人的意志給予了每個(gè)個(gè)體；在法律中，一個(gè)統(tǒng)一的意志給予了全部人；而在道德中，每個(gè)人都僅僅是自我個(gè)人的意志。”1他精辟地向我們指明了習(xí)慣、法律、道德的關(guān)系。
個(gè)人的意志，如果僅是個(gè)體情況下，即個(gè)體意志，對(duì)他人不構(gòu)成任何妨害，那么其所作所為則是自由的，這是相對(duì)的自由理念。個(gè)體意志此時(shí)為道德領(lǐng)域所統(tǒng)轄。康德所致力“心中的道德律”研究也在于此。當(dāng)個(gè)體意志僅限于個(gè)體范疇，可以用“自由意志”來表達(dá)。自蘇格拉底以降，哲學(xué)家們孜孜不倦地探索個(gè)人自由。毫無疑問，自由是人類理想追求之一。在法的價(jià)值位階中也是最高的。立法的一個(gè)重要目標(biāo)就是捍衛(wèi)自由，而公平、秩序則列其后。“不自由，毋寧死。”、“生命誠可貴，愛情價(jià)更高，若為自由故，二者皆可拋。”，在人類文明史上幾次轟轟烈烈的革命中，高舉自由旗幟者不可勝數(shù)。法國贈(zèng)送給美國的“自由女神像”至今屹立于紐約，已經(jīng)成為美國民眾心中主流價(jià)值觀的象征。美國人對(duì)自由極度關(guān)注，每一個(gè)法案的通過，民眾首先關(guān)心的是自由是否受到侵犯。在美國歷史上，禁酒令曾經(jīng)以憲法修正案形式予以推行，但是最終又被廢止。雖然其中因素很多，但是對(duì)自由的侵犯是民眾不可容忍的。我們往往奇怪于在美國持槍是合法的，但是當(dāng)我們明白他們的價(jià)值觀后，就不難理解了。自由主義的國家學(xué)說則認(rèn)為，“國家除了因個(gè)人而具有的價(jià)值之外，不可要求其他價(jià)值”2。自由主義立國的哲學(xué)基礎(chǔ)是國家存在是依憑于個(gè)人。
習(xí)慣作為約定俗成的規(guī)范對(duì)立法的影響為各大法系所普遍接受。尤其在英美法系中，習(xí)慣是法官斷案自由心證制度的一個(gè)根據(jù)。在國際法中，國際習(xí)慣是法律淵源之一。3習(xí)慣(Custom)在此是規(guī)范形成的一個(gè)本源，對(duì)立法的作用是無可替代的。當(dāng)然，這些習(xí)慣被廣泛認(rèn)可要以國際法主體的實(shí)踐為前提，各類文件、文書、判決、外交實(shí)踐是重要的佐證。習(xí)慣的約束力正如前文拉氏所言“全體人的意志給予了每個(gè)個(gè)體”，但是這種給予具有局限性。當(dāng)個(gè)體拒絕某個(gè)習(xí)慣時(shí)，全體人對(duì)此譴責(zé)難以施以實(shí)質(zhì)性的懲戒，故而就需要“一個(gè)統(tǒng)一的意志”。于是國家就誕生了，政權(quán)就出現(xiàn)了，“利維坦”就高高于民眾之上，即主權(quán)至上。“利維坦”對(duì)個(gè)人自由之侵犯是難以避免的，但是當(dāng)民眾在“叢林法則”下，“利維坦”則是不得已的選擇。為了個(gè)體之生存，讓渡了部分自由。故霍布斯的理論自誕生以來飽受爭議。
總之，自由是人類美好的追求，法律是實(shí)現(xiàn)這一追求的一種方式。法律之所以存立于世，是當(dāng)習(xí)慣、道德、宗教無法保障自由之時(shí)的選擇。這一選擇是有代價(jià)的。如何讓這一代價(jià)最小化是法學(xué)家們不懈探索的一個(gè)目標(biāo)。
【作者簡介】
林杰：福建福清人，澳大利亞悉尼科技大學(xué)（UTS）法學(xué)碩士，福建省福州市1895映畫傳媒有限公司總監(jiān)。
【注釋】
[1]（德）拉德布魯赫著：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，20頁，北京，商務(wù)印書館，2013。
[2]（德）拉德布魯赫著：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，29頁，北京，商務(wù)印書館，2013。
[3]見《國際法院規(guī)約》第38條。
【參考文獻(xiàn)】
{1}（德）拉德布魯赫著，米健譯：《法學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2013年版。
{2}（英）哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科出版社2000年版。
{3}（英）霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯、楊昌裕校，商務(wù)印書館1997年版。
{4}（德）康德：《三大批判合集》，鄧曉芒譯、楊祖陶淵校，人民出版社2009年版。
原載于北大法律信息網(wǎng)：http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=77600
